搜索引擎提供者所面临的版权责任

    在解决了搜索引擎提供者的法律地位和其所适用的归责原则之后，我们自然需要讨论它们都面临着什么样的法律责任。由于搜索引擎提供者本身并不提供内容服务，所以其版权责任与ICP的以非法使用作品为主要形式的侵权责任显著不同，这些责任主要有以下几种。
    (一)暂时复制责任
    搜索引擎工作时必须对其他网页进行复制，收集其中含有的关键信息以形成检索数据，并且有的搜索引擎甚至还可以提供对其他网页的镜像[6]，这些无疑都构成了对他人作品的复制。虽然这些复制都只存在于极短的时间之内，但是，在以美国为代表的很多国家的法律中，这种复制称为暂时复制，属于版权人的复制权规制的对象之一，行为人的暂时复制行为会导致对复制权的侵害。例如，在美国的MAI系统公司诉匹克计算机公司案中，法官认为仅仅将计算机软件调入到内存(RAM)中也会构成版权侵权[7]，这足以让我们看到美国版权法对复制的严格限制。不过，这种严格的限制并非在所有的国家都存在，也不是一种通行的国际标准。在1996年世界知识产权组织(WIPO)起草《世界知识产权组织版权公约》的会议上，对于是否将暂时复制纳入复制权的范围中曾产生过激烈的争论，导致最终形成的公约中并没有对暂时复制作任何明确的规定，仅在关于复制权的议定声明中认为《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境，尤其适用于以数字化形式适用作品。受保护作品以数字化形式在电子媒介上的存储构成《伯尔尼公约》第九条意义上的复制。[8]
    和《世界知识产权组织版权公约》一样，我国立法对此问题也没有作出明确的规定，虽然有学者认为我国立法应当作出暂时复制构成侵权的规定[9]，但是从网络技术中对复制的认定和我国的实际情况出发，我们认为，一概的严格限制暂时复制是没有任何意义也是没有任何法律效果的，应该根据具体情况具体分析。对于搜索引擎提供者而言，其系统在人为控制之外为了正常的系统运作对作品进行的短暂复制是不属于法律上的复制的，仅仅自动的暂时生成网页镜像并提供的做法也不侵犯版权人的复制权，但是如果搜索引擎系统较长时间保留了这些复制件，或将它们有偿传播的行为却是应当承担侵权责任的[10].这一点，和几年前的搜狐案及新浪案中法院的看法是完全一致的，在两案中，法院均认为在被告的服务器上并未生成复制件，因此，法院认为被告的行为不构成对原告著作权的侵犯。[11]
    (二)链接责任
    这里所指的链接责任不能简单的理解成搜索引擎提供者设置或其系统的搜索结果中提供了到达某个网页的链接，使用户可以访问此网页，致其需要承担侵犯这个网页的版权的责任，因为设立和运营面向公众的万维网网站(即不用口令密码或其他安全装置进行保护的网站)的行为本身应意味着允许他人进入和使用的默示许可[12].我们所说的链接责任是指由于搜索引擎系统向公众提供了指向含有侵权作品的网页的链接，直接帮助社会公众寻找侵权作品，因而由于这种间接侵害版权的行为，与提供作品的主体共同承担的侵权责任[13].
    很显然，由于搜索引擎系统的作用就是提供指向特定作品的链接，其中自然也包括指向侵权作品的链接，而这就会构成侵犯版权的责任。也就是说，搜索引擎提供者的链接责任是时时刻刻都可能发生的。在上述三起案件中原告的主要诉讼理由其实也就是认为搜索引擎提供者应当承担链接责任。在最早审结的新浪案中，法院认为，虽然被告可能因为搜索引擎系统的运行在间接上帮助了侵权作品的传播，但是，原告也没有证据证明他所收集到的通过被告系统检索到的登载其作品的网站就是存在侵权的，所以他的证明不足以支持适用解释第四条[14].因此，法院驳回了原告的诉讼请求。而在百度案中，百度不但明知其系统中存在着指向侵权作品的链接，可能正在被他人用来传播侵权作品，而且在收到原告的通知后没有采取任何行为以阻止侵权作品再被其他用户通过搜索引擎得到，放任侵权行为的进一步扩大，故法院判定其存在过错，侵权成立，应当承担链接责任。
    (三)以自己的名义提供作品链接的责任
    看到这个标题，也许有人会问，以自己的名义提供作品链接，不就是等于搜索引擎提供者自己发布了作品吗?那么它此时不就是一个ICP了吗?其实，这正是百度在今年10月21日以前在MP3搜索中所采取的形式，它是指虽然作品本身并不储存在搜索引擎提供者的服务器上，但用户通过搜索引擎进行检索后，系统反馈的链接列表中只有以作品名标识的链接，而并不含有作品来源与作品版权状况等的资料，而且用户只要点击此链接就可以直接开始对作品的下载，就像直接从搜索引擎提供者的系统中获得了作品一样。这种方式多用于MP3等多媒体文件的搜索和下载，它给用户带来了一定的便利，却也直接剥夺了用户的知情权与选择权，使其在面对大量的提供同样作品的链接的时候更加无所适从，必然导致网络中本来就已经合法、非法作品混杂的版权保护状况进一步恶化。同时，虽然搜索引擎提供者并不对作品本身进行审查也不发布作品，但是，由于它的这种做法使用户产生了对作品来自于搜索引擎提供者的误认，进而使他们基于对搜索引擎提供者的信任认为其获得的作品全部是合法的。搜索引擎提供者的这种做法实质上已经将自己推到了一个ICP的法律地位上，应当对作品的合法性负责。因此，有对以这种形式提供链接的行为进行法律规制的现实需求。
    虽然在百度案中原告并没有以此为据主张百度侵权，但百度显然已经很清楚的认识到了它的行为是为法律所不允许的。其在10月21日对网站的改版中，对每一链接均指出具体来源及声明不对此链接有合法版权负责的做法正是为了规避这一责任。但是，我们需要注意的是，在现在中国的网络环境中，以这种方式提供链接的大有人在，这无疑会埋下下一场诉讼的种子。
    一、对被控侵权作品及被告使用方式的认定分析
    对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是接触，即接触前一作品的机会；二是实质相似，即应受著作权保护部分实质相似。其中，后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否实质相似时，应将原告作品中受著作权保护的部分与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。
    在我国司法实践中，人民法院在认定原、被告作品之间是否存在实质性相似方面也有过成功的案例。例如，北京市西城区人民法院在《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中，通过肯定被告作品的独创性，即否定被告作品与原告作品间的实质性相似，从而判定被告未侵权。如果被告的行为属于使用作品的行为，那么，就需要对被告的使用方式进行分析。有关的知识产权法律对使用方式规定了不同的含义。如在专利法中指的是实施，即将某项专利运用于产业，按说明制造出相同的产品或者使用相同的方法；与之相对立，在著作权法中指的是复制，即以印刷、复印等方式将作品制成一份或者多份。当某一客体（如实用艺术品或外观设计作品）受到专利法与著作权法的不同角度的保护时，尤其应注意区分实施与复制这两种不同的使用方式，不同的使用方式构成不同类型的侵权行为。
    对于复制这种最普遍的使用作品的方式，根据我国著作权法第五十二条第二款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于著作权法所指的复制。由此可知，在我国，将平面作品以立体形式再现不构成对平面作品的侵权。