公序良俗如何判断

    在具体案件中，违反公序良俗的判断对象，究竟是当事人约定实施或已经实施的行为，还是当事人所从事的法律行为，例如，在以维持非婚同居关系为条件的赠与合同中，违反公序良俗的判断对象，究竟是当事人约定实施或已经实施的同居行为，还是赠与合同？德国的学说和判例一般认为，违反善良风俗的判断对象，乃当事人所从事的法律行为，而非其打算实施或已经实施的不道德行为。这是正确的。举例来说，男女之间的非婚同居行为在现今的一些国家中屡见不鲜，人们往往不再认为这是不道德的事情。但是，如果当事人以同居关系的继续作为赠与合同的生效条件，或者以同居关系的终止作为赠与合同的解除条件，就会严重影响受赠人在决定是否同居这一极为重要的个人事务上的自由。因此，虽然当事人的非婚同居行为可能并不违反公序良俗，但其以维持非婚同居关系为条件的赠与合同，却应认定为违反了公序良俗，从而归于无效。
    一、什么是公序良俗
    公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神。
    民法典之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量权，法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此，各国都将公序良俗等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。
    公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制
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    二、如何判断公序良俗的主体
    在德国和日本，由于公序良俗的判断属于法律问题，所以在具体的案件中，法院应当依职权认定公序良俗的存在和法律行为是否违反公序良俗，而无需当事人提出申请。在美国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不是只能由当事人提出。在这些国家，判断公序良俗的主体显然是法院而非当事人。这种做法是合适的，因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下，如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题，且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗，所以判断什么是公序良俗的权力，只能归属于法院，也即只有法院才是判断公序良俗的主体。在具体的案件中，就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题，当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见，但判断公序良俗的决定权，始终掌握在法官手中。