由一个案例引发的对各种观点的思考

    由一个案例引发的对各种观点的思考 【案例】 甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。 【法理分析】 上述案件实为哈佛大学的法哲学教授弗拉对英国发生的著名的里贾纳诉达德利合斯蒂芬斯一案所做的修改，原案为密里欧莱特号失事，三人在一救生船上漂泊，当他们都濒临死亡的时候，其中二人为了延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。他们提出一个紧急避险或强制的抗辩，但结果被否定了。此案中纠缠了太多复杂的因素，如我们应当如何认识紧急避险这一排除犯罪事由的本质生命的价值是否可以量来衡量人格的基本要素能否作为实现个人目的的手段现实的伦理道德认识之妥当性与刑法理论的完整性是否存在着不可调和的矛盾以抽签之方式决定生死与牺牲一个已经接近死亡的人的生命法益的行动在其内在逻辑构成、法律理念与外在法经济学价值分析中是否存在本质的区别抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间是否存在较大的悬殊以上种种问题纠结在一起，形成了一张极为错综复杂的大网，刑法学的基础理论、人类社会伦理与道德的内在要求、刑法解释学与刑法哲学在面对此问题时的不同立场观点和分析视角、人类内心世界的发展变化导致对生命与死亡等观念的变迁等等因素在其中展开了激烈的抗争。正是这些情与法，法与理的冲突与对立使得笔者内心产生了极大矛盾之间的对抗，引发了笔者的思考与探索的激情。连续几夜之辗转反侧之后，鼓起勇气执笔宣泄，以表刍荛之见。 一、对紧急避险本质的思考 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。我国通说认为，其本质在于，当两个法益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许了保全较大的权益而牺牲较小的权益。[1]而笔者认为通说之观点是值得商榷的。首先，并不能够简单地认为保护的法益大于牺牲的法益就没有超过紧急避险的必要限度，还要看牺牲的法益是否为紧急避险所必须。[2]其次，我国刑法理论的通说带有较浓的主观主义色彩，很多地方表现出行为无价值论的基调，注重行为之恶对社会伦理观念的影响与破坏。如果从报应刑主义出发，对行为人主观恶念进行非难，则可认为紧急避险是有害的，因此，在民法上行为人对于其避险行为所造成的损害应承担侵权损害赔偿责任。而在刑法理论上，却应从社会的整体利益出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一个利益时，不管是谁的利益，保存价值更高的利益才是理想的，正是基于对整个社会利益的考虑 ，紧急避险在刑法上才是完全成立的。[3]如果被保护的法益与被损害的法益之间具有同等的价值时，只能说这种避险行为没有什么实际的意义。著名法国刑法学家卡斯东斯特法尼曾论述道： “在发生冲突的利益之间两者价值相等时，从社会的角度看迫不得已的违法行为可以在所不问，因为，社会并无任何利益去袒护这一生命，而轻视另一生命。有时人们也这样认为，‘迫不得已的违法行为’是一种‘超法规’的行为，刑法即不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人。”[4] 既然从整体上说法益并没有遭受损害，就不宜将此种类型的紧急避险认定为犯罪。在中世纪，教会与王权合一，在犯罪问题上打上了深深的宗教烙印。当时的人们认为：上帝赐予人以灵魂，灵魂是一种独立并优越于肉体的精神实体。基督教有一句格言：“行为无罪，除非内心邪恶”，法官的责任是“审判别人的良心”。奥古斯汀就明确地将犯罪原因归咎于人的恶的意志。同样我们从行为无价值论的角度，本着规范违反说也同样可以找到相同法益冲突可采用紧急避险的理由。迫不得已的违法行为之所以发生，并不是由于行为人具有反社会的性格，并不表明行为人有主观上恶的性质。因此，对行为人施加刑罚并无任何“改正”与“威慑”的实际价值，目的刑论的合理正当化依据，在此遭到阻却。综上所述，笔者赞同紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大或者相等法益的这种观点。 二、紧急避险之刑法理论基础的探讨 紧急避险之所以被社会认可，可以从“紧急时无法律”这一古老的刑法格言中得到体现。这一格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以免紧急状态所带来的危险。[5]德国哲学家康德认为，避险权只是一种假定的权利，而非真实的权利，并不能由此认为合法。他指出： “所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。[6] 康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出： “当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”[7] “生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展 望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的定在。”[8] 黑格尔将关于紧急避险的思想称为冲突理论，以法益的价值差异即法益衡量为出发点，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。 对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性。根据责任阻却说，其肯定紧急避险的违法性。违法而不处罚，仅在于因缺乏期待可能性而阻却责任。我不同这种观点。恶有恶报，善有善报是一种古老而朴素的正义观念。没有刑罚就没有犯罪，既然肯定了对紧急避险没有刑罚，就应当自然而然地否定其犯罪，而这与违法而不处罚的理论产生了矛盾。另一方面，用期待可能性的理论来分析这一问题，无法解释行为人为了他人利益而采取紧急避险的行为的免责问题，同时也无法解释行为人为了保护较小的法益而损害较大的法益时，也可能不具有期待可能性，但却不能免责的问题。因此，这种观点具有其理论上的局限性。 我认为如果将法益衡量说理解为侵害法益的行为是为了保护更高或者同等的法益，违法阻却说具有其理论的完整性与合理性。德国刑法理论通说采取两分说，即将牺牲较小法益保护更大法益的行为成为阻却违法性的紧急避险;将得以损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。我国著名刑法学家张明楷老师将其二者称为合法的紧急避险与放任的紧急避险。[9]诚然，如果肯定损害同等法益的紧急避险包括在法益衡量说的定义之中，我认为违法阻却说在解释这一问题上是具有一定合理性的，没有必要采用两分说。但如果理论上不将损害同等法益的行为合法性纳入法益衡量说之中，则违法阻却说的理论在解释为了保护相同法益而紧急避险时，就会遭到阻却。综上所述，我认为紧急避险是一种违法阻却情形，也是一种正当化事由。这种正当性并非基于对行为人道德的评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。基于本文对法益衡量之本质的理解，即包括紧急避险行为是为了救济更高或者同等价值法益，我比较赞同违法阻却说。 三、能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命 不同国家的学者们提出了各自的观点，意大利学者杜里奥帕多瓦尼、法国学者卡斯东斯特法尼[10]、日本学者平野龙一等在此问题上持肯定的态度，他们认为生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命，是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。德国学者汉斯海因里希耶赛克、托马斯 魏根特、日本学者木村龟二和阿部纯二等持反对的观点，他们认为： “任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。唯有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”[11] “生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行互相比较的，与此同时，社会生活是基于这样 的人格者的结合而成立的，尊重保护人格是法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法的本质立场。”[12] 同时我国的通说因采取紧急避险必须救济价值更大的法益，因此为了保全自己的健康或生命而牺牲他人的生命，都属于避险过当的行为。[13] 美国联邦第七巡回区上诉法院法官兼芝加哥大学法学院教授理查德A波斯纳从法经济学分析的角度对于此问题进行了较功利化的分析，他说： “即使在通常意义上达德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也还认为在某种意义上应有一个人献出自己的生命以使其他人继续生存从而增加社会福利。如果可以证明出航前船员们同意在挽救其他人所必要的条件下由最虚弱者作出牺牲，那么在协议不得不被实施的情况下就将存在允许紧急避险抗辩的经济学理由。”[14] 但是，如果像本案中所阐述的那样，行为人采取抽签的方式，来决定由谁来作出牺牲。以传统的法理念我们自然会认为这是最公平的方式。因为持肯定说的学者们大都认为人的生命的价值是相等的，无论贫富、长幼、男女、长相的好坏。抽签是通过合意，大家在这种极度危险的情况下共同让度自己基本权利后，所形成的契约。这种方式可以避免处在危难中的人们相互残杀，直到有一方死亡为止的野蛮的局面出现，最终可能导致两败俱伤。我国著名法理学家江山老师在其著作中写道： “在远古社会，当交易是必须的时候，当利益冲突的两方势均力敌的时候，当人们凭经验得知与其相互夺杀，屠杀，流血，不如相互妥协对各自更有利的时候，契约就成了合理交易养资源的唯一出路。”[15] 然而，按照波斯纳的法经济学的理论来解释这一问题，似乎结论还不是这么简单。波斯纳认为，经济学是对于人类需求而言，资源有限的世界上进行理性选择的科学。[16]他认为： “人是他自我利益的合理化最大值实现者这一概念意味着，人们对于各种激励的反应――如果一个人的周围环境变化足以改变他的行为便可增加其满足方式的进行，他就会改变其行为”。[17] 在三个海员中，有一人已经濒临死亡，其所具有的社会成本在此特定的情况下，与其余两名海员所具有的社会成本具有不同的评价，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之间存在较大的悬殊，因此此种紧急避险行为是符合法经济学理论要求的，它确保了更多的社会财富以及与创造这种财富的可能性。这种经济学的分析方式中，对于每个个体在特定情况下的评价将呈现出不同的状态，如一个科学家与一个工人，在一般的状态下，也许我们可以评价他们的价值是相等的。但如果在前述案例中讲述的情况下，我们就科学家与工人对于社会资本增加的贡献能力来讲，他们的经济学价值是不同的;又如，如果此三人中，有的人体质较好，有的人体制较差，那么在面对生存挑战时，体优者与体弱者的法经济学价值将会出现等差。抽签的方式也许会达到最为理想的状态，即经济价值最大者得以保存，并通过较小者的牺牲得以最后存活，即牺牲较小的社会成本，期待和保全更大的社会收益和社会福址;但也有可能出现最坏的情况，即创造社会财富最少者，体质最弱者幸存，但由于其体质上的原因，在得到经济价值优势地位者的“帮助”后，依然没有存活下来。此种情况将是契约效力最少的发挥，对于社会收益最大的制约，对于社会资源与成本的浪费。 波斯纳的法经济学的理论建立在完全功利主义的思想之上，对于社会成本与收益之间的价值衡量来构建自己的理论体系 ，这种分析的方式在大多数部门法领域具有其优势，但是对于刑法理论运用经济学的分析方法是否妥当，我认为还值得商榷。为了保护较大法益而牺牲较小法益的紧急避险行为，从经济学的价值理论来分析是具有其合理性的，但紧急避险中并不是所有的上述行为都具有违法的阻却性，只有适度的避险行为才满足紧急避险的要求。由此看来，也许对于法的经济学价值理论应该作扩大化的解释，即在满足社会整体效益增加的经济学价值之前提下，适度的避险行为应当视为达到这一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出这一限度，即使在社会总体效益增加的前提下，法经济学依然对于此类避险行为予以否定的评价。 对于法学理论的完整性而言，生命是没有量化之价值的。人类将自己的种种权利让度出来，共同缔约，形成政治国家的公权力，用来惩罚犯罪，保障每一个自然人的基本权利。没有任何人有权利剥夺另一个人的生命，哪怕是经过承诺约定。但是，从现实的妥当性而言，固守这种理论上的完整性对于处在危险中的每一个人，却是不公平的。他们要不都静静的等待死亡的到来，要么自相残杀，存活者等待法律的严惩，实质的公平被形式的公平所抹煞，公平与正义在这一刻也许需要重新地理解和定义。写到这里，我的脑海中不停的浮现在世界电影史上经典的一幕――在《泰坦尼克号》中，罗斯将杰克的手从漂浮的木板上扳开，杰克的尸体渐渐沉入北大西洋冰冷而寂静的海底。在传统理念中也许导演会安排男女主人公共同葬身海底，以此来表现这对恋人之间永恒的爱情。可《泰坦尼克号》影片中这一悲剧性的情节却引发了人们对于危难中生命价值与意义的深深思考。 我认为，对于能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命的问题，我们应该持肯定的态度。这是新型刑法理念的突破，这是人类思想进化与意识形态发展变化的结果。但是我认为，对于这种将生命当成紧急避险损害客体的做法必须限定在有限的范围之内。最理想的方式也许是通过合意，处于危险中的主体间达成一种只有在紧急状态下才有效的契约。这样做的理由在于：紧急状态时无法律，或者说在紧急状态下，原本不合法或没有效力的合同将得到法律肯定的评价，行为人在法律上非难的程度大大减小。而且这也是最符合人们一般伦理道德价值判断标准的最为公平与正义的解决方式。因为人的生命是上帝创造的，让上帝来决定某个或某些人的生死存亡是合乎人类情感与理性的方式。我对于波斯纳的法救济学在此问题上的论述持否定的态度，因为在上帝与法律面前人人都是平等的主体。虽然有的人具有超群的智慧，虽然有的人具有强健的体魄，虽然有的人具有动人的面容，但是一旦论及到生命的价值问题时，上述所有的一切“优越的特性”将被无情地抹煞，剩下的只有作为生命存活体的个人。我想，法律面前人人平等的原则是经过一代代启蒙者与推进者的智慧与生命换来的，人类社会的发展经历了“从身份到契约”的发展过程，如果在生命的价值评价上加以成本与收益的分析，势必破坏这种良性的局面。申言之，将人类生命价值的成本看成等价的实体，由此所产生的社会收益比对个人的生命存续进行经济学评价与分析后，择其优者而从之的方式的社会收益将更大。但如果不采取理想的契约方式来解决这一问题，则将有可能导致人类的相互残杀，通过弱肉强食的野蛮方式来获取生命的存续，人类文明因这一制度的滥用而发生极剧的衰退，社会的平稳秩序常态也将不复存在。 也许在此问题上，正义与非正义的辩论、道德的谴责与法律的允诺的矛盾、人类的情感与理性的冲突还将继续下去，但是我们要看到的是，随着人类社会的进步与发展，人们对于生命价值的认识正在发生着转变，人 们对于正义的思考随着哲学理论的深入发展而变得更加深刻。在古代埃及的象形文字里正义为一根鸵鸟羽毛，因为鸵鸟的毛几乎是一般长。[18]但时至今日，随着资产阶级工业革命、电气化时代、信息时代的到来，人类对于资本的增加和财富的积累表现出了极大的热情，功利主义的思想一时间横行于天下，为了使得更多的生命得以保存而牺牲较少或者相等数量的生命的行为，逐渐被视为新正义观的体现。但我反对以赤裸裸的经济学价值评判来决定人类生命存续价值的大小，而赞同以紧急时刻共同契约的方式由上帝来决定人类的生死，这才是真正理性的选择。当然我们对于那些主动放弃自己生命从而保护更多人生命的行为持赞同态度，但是正如法国法学家卡斯东斯特法尼所说的那样：“刑法即不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人”，法律以人性恶为其根本的出发点，只能通过对程序的严格限制来规制人们的行为，而不能将法律构建在对高尚道德情操的信赖利益之上。1参见高铭暄 马克昌主编 赵秉志执行主编《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 第139页; 2参见张明楷：《法益初论》中国政法大学出版社2000年版，第411页; 3参见【日】平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1975年，第229页，转引自张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第234页; 4参见【法】卡斯东斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第367页; 5参见张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第231页; 6参见【德】康德：《法的形而上学原理――权利的科学》，沈叔平译 商务印书馆 1991年版，第46、47页; 7参见【德】黑格尔：《法哲学原理》范杨、张企泰译 商务印书馆1961年版，第130页; 8参见【德】黑格尔：《法哲学原理》范杨、张企泰译 商务印书馆1961年版，第130页; 9参见张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版，第274页; 10如法国《公共卫生法典》第162-12条规定：在继续妊娠有可能严重危及母亲健康的情况下，取得两名医生的同意意见后，允许实行堕胎。参见【法】卡斯东斯特法尼 等著 罗结珍 译《法国刑法总论精义》中国政法大学出版社，第365页; 11参见【德】汉斯海因里希耶赛克 托马斯魏根特著《德国刑法教科书》徐久生 译 中国法制出版社 2001年版，第435页; 12参见【日】木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1978年增补版，第270页 转引自张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，第239页; 13参见高铭暄 马克昌主编 赵秉志执行主编《刑法学》北京大学出版社 高等教育出版社 第143页; 14参见AW布赖恩辛普森：《吃人肉与普通法》，第140、145、233-234页，1984;转引自【美】理查德A波斯纳 著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第325页; 15参见江山 著《广义综合契约论》，载梁慧星主编：《民商法论从》，法律出版社，1997，第256页; 16 参见【美】理查德A波斯纳 著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第3页; 17参见【美】理查德A波斯纳 著《法律的经济分析》中国大百科全书出版社第4页; 18参见张文显 主编《法理学》 高等教育出版社 北京大学出版社P251;