劳动合同法关于试用期内不符合录用条件的司法简析

    劳动合同法关于试用期内不符合录用条件的司法简析
    试用期是由用人单位与劳动者双方约定的，为适应工作岗位的要求、相互了解而设定的考察期限，试用期本身包括在合同期限之内。鉴于“劳动者有劳动的自由、任何人不能被强迫劳动”这一基本原则，《劳动法》规定劳动者在试用期内可以随时提出解除劳动合同。而《劳动合同法》在制定过程中，为平衡用人单位的权益，该法第三十七条对于劳动者在试用期内解除劳动合同，附加了要求即“提前三天”，“提前三天“是劳动者在试用期内解除劳动合同的唯一前提条件。
    一、什么是录用条件
    录用条件是指用人单位制定的、要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，也是用人单位最终确定正式聘用应聘者的唯一条件。实践中，绝大多数的用人单位在招聘员工时，只是规定了招聘条件，并没有制定清晰的录用条件。
    实际上，招聘条件与录用条件是两个有关联却不相同的定义。招聘条件是指用人单位招收员工时所要求的基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格等条件。对比可知，招聘条件与录用条件存在以下不同之处：
    首先是适用的主体不同。招聘条件是面对不特定多数的潜在应聘者，而录用条件则适用于符合招聘条件拟予以录用并在试用期内的具体劳动者;
    其次是适用的阶段不同。招聘条件适用于招聘阶段签订劳动合同前，录用条件适用于招聘结束签订劳动合同后、试用期结束前;
    第三、法律性质不同。招聘条件仅在于设定招收员工的初步资格，招聘一结束即失去意义，即使是员工不符合招聘条件，但用人单位愿意破格将其招收进来，也视为应聘者符合招聘条件。双方一旦签订了劳动合同之后，用人单位不得再以不符合招聘条件为由将劳动者辞退，而录用条件是确定用人单位是否最终正式录用聘者的唯一标准，即使已招收进来的员工，如果不符合录用条件，仍然有权将其辞退;
    第四、成立的前提不同。招聘条件由用人单位单方确定即可，是用人单位用工自主权的体现，而录用条件虽然也由用人单位制定，但必须告知劳动者并由劳动者确认才对其生效，否则可能日后无法作为确定劳动者“不符合录用条件”的参照标准。
    从以上分析可知，用人单位不仅需要制定相应岗位的招聘条件，更重要的是确定该岗位的录用条件。当然，一般来说，招聘条件是录用条件的基础，相对录用条件而言要求更低，更为宽泛;而录用条件是更为高层次的要求，比招聘条件更为详细、更为严格。而且，随着《中华人民共和国就业促进法》的施行，招聘条件的制作要求也越来越严格，一些含有就业岐视的条件例如性别、身高、年龄等都已经不能再写在招聘广告中了，因此，用人单位必须利用录用条件这一手段把好进人关。
    二、为什么要制定录用条件
    绝大多数的用人单位没有意识到招聘条件与录用条件的不同，仅制定了招聘条件而没有制定录用条件，或误认为招聘条件就是录用条件。而一旦用人单位以劳动者“试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同时，如果用人单位没有制定录用条件，或者虽制定了录用条件但没有告知劳动者，或者无法证明劳动者的表现如何不符合录用条件，裁判机关很可能以招聘条件作为录用条件，或者认为用人单位根本没有录用条件，因此导致用人单位根本无法证明“试用期被证明不符合录用条件”合法存在，从而承担非法解除的不利后果。
    案例：甲公司新开发一产品，为打开市场，欲招聘一销售经理，招聘广告中规定必须符合“大学本科以上、三年以上同行业工作经历、吃苦耐劳、有进取心及较强开拓市场的能力”，其中前来面试的应聘者乙完全符合“大学本科以上、三年以上同行业工作经历”条件，并自称本人在该行业有很多人脉，能协助公司尽快打开销路，两个月的试用期内可以保证不少于300万元的销量。甲公司领导见其口若悬河、滔滔不绝，面试印象非常好，于是确定聘请乙为销售经理，合同期限为两年，试用期三个月，底薪为1.5万元，试用期满后底薪2万元，且有销售提成，但双方并未约定录用条件。敦料三个月试用期快到了，乙完成的销量不足50万元，远低于其300万元的承诺，还报销了数万元的招待费用。公司领导经打听，才得知乙所吹嘘的种种情况均为不实之辞，且在前一公司就是因不能胜任工作而被炒了鱿鱼。公司领导一气之下，以不符合录用条件为由让乙走人。不料乙反而到仲裁委提起仲裁，要求甲公司支付经济补偿金与代通知金。在庭审中，面对仲裁员询问“乙的录用条件是什么?有何证明其不符合录用条件?甲公司的人事经理吱唔半天答不出来，显得十分被动，仲裁委员会最终裁决甲公司败诉，并支付乙经济补偿金。
    从以上案例可以看出，由于甲公司无法证明乙的录用条件，缺乏这个前提，更不可能证明乙“不符合录用条件”的情况，在此情况下，败诉是在所难免的结果。因此，用人单位如果不制定某具体岗位的录用条件，实际等于放弃了《劳动合同法》的规定“试用期内不符合录用条件”这一用人单位可以即时解除劳动合同却无须支付经济补偿金的有利手段。因此，在试用期内被证明不符合录用条件是用人单位避免招错人的最佳利器，而确定具体职位的录用条件是打造这一利器的充要材质。
    三、如何制定录用条件
    制定具体岗位的录用条件应当因人而异。由于每一个人的情况及条件均不相同，劳动关系的确定本身就是劳动者与用人单位协商达成一致的结果，不同的应聘者能力不同、待遇不同，录用条件当然也应该有所不同的。
    小编认为，录用条件从内容来划分一般应当包括入职条件、工作表现条件以及职业道德条件三方面的内容。入职条件又可以分为资质条件、入职手续条件、身体健康条件等。
    资质条件包括但不限于学历、学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件;入职手续条件是办理入职的必须具备的前提条件，如符合以下内容，一般可以认定为不符合入职手续条件：(1)被查实不符合公司招聘条件的;(2)无法提供解除或终止劳动关系证明的;(3)不具备政府规定的就业手续的;(4)无法提供公司办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的文件证明的;(5)未经甲方书面许可不按劳动合同约定时间到岗的;(6)与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内的。身体健康条件可以约定不得患有精神疾病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病等。工作表现条件是指在试用期内完成工作任务的能力及表现，可分为工作能力条件与工作表现条件，工作能力条件可以从“质和量”两个方面进行设定并作相应考核;工作表现是考察劳动者入职后的日常表现，包括出勤情况、待人接物情况、与团队成员相处及融合情况等。职业道德条件则顾名思义，一个员工的品德往往重要过其工作能力，对此蒙牛集团总裁牛根生对此有很精辟的见解：“有德有才，破格重用;有德无才，培养使用;有才无德，限制使用;无才无德，坚决不用。”用人单位设定职业道德条件时，一般可以从员工在试用期内是否存在谎报业绩、欺上瞒下、挑划是非、贪图小利甚至小偷小摸等行为作为设定条件，以考察员工的人品。
    从另一角度分类，录用条件又可以包括客观条件与主观条件两方面，比如资质条件基本是客观条件，而职业道德条件和工作表现条件则界于两者之间。制定录用条件时应当尽量将主观性较强的条件比如“工作能力较强、工作积极性较高”等词义含糊的条件进行量化，以可以考核评定的要件代替。同时，如果涉及无法直接评定或判断是否合格的情形，还应当规定参考标准或计算方法，以利于评定时有章可循。在前面所举的案例中，如果甲公司将“试用期内销量不低于300万元”作为乙的录用条件之一、并由其本人确认的话，甲公司就可以理直气壮地在乙试用期满时依据《劳动合同法》第二十一条、第三十九条的规定将乙解除劳动合同，而无须支付经济补偿金。
    四、如何证明劳动者不符合录用条件
    根据法律的规定，如果用人单位以“试用期不符合录用条件”为由解除劳动者的劳动合同，应当承担举证责任，对以下三部分内容进行举证：首先，用人单位应当证明该员工具体的岗位录用条件，这点前面已经阐述，在此不再赘述。同时，必须提请用人单位注意的是，该录用条件应当在劳动者入职时由其签名确认知晓，方能有效。
    其次，用人单位应当提供证据证明劳动者在试用期内具体表现的考核结果。这往往也是用人单位最难举证的地方，用人单位必须提供证明对劳动者进行考核的标准、考核过程、考核结果等证据，做到程序合法、结果公正，才能作为认定事实的依据;
    第三，用人单位必须证明劳动者在试用期内的考核结果或某一具体行为不符合录用条件。从以上分析可知，用人单位要想以“试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同，并不是一件很容易的事情，反而要承担比其他解除行为更多的举证责任，决不是很多用人单位领导通常认为的可以凭主观感觉认定员工“不符合录用条件”那么简单的事情。
    五、试用期内的其他注意事项
    1、录用条件的确认程序
    用人单位确定了录用条件后，拟聘用劳动者时，在签订劳动合同之前，应当同时制作《录用条件确认函》，《录用条件确认函》除列举前述录用条件之外，还应当写明“如在试用期内被证明不符合录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同”等内容，并由劳动者签名确认知晓。
    2、关于试用期满的考评期限问题
    根据《劳动合同法》的规定，试用期根据劳动合同期限的不同而不同，最多不超过六个月。而试用期满的考核评定必须在试用期结束前完成，决不能超过试用期，否则即使劳动者不符合录用条件，用人单位也不能再以此作为解除理由。而考评期限过早，可能对劳动者不公平，因此建议用人单位对试用期结束前的具体考评期限提前告知劳动堵，以明确考评的时间点，以免产生纠纷。