探望权的行使与强制执行

    【核心提示】
    行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。对拒不执行有关探望子女判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。
    【内容提要】
    从法理上看，探望权是父母基于亲子关系而享有亲权的一种体现。由于探望权的行使，涉及到直接抚养子女一方及子女的利益，因此，立法上有必要进行法律调整。探望权的行使与其权利主体的确定是紧密相联的，并且权利主体决定着探望权的行使，由此推知，探望权行使的原则是由父或母单独行使探望权。所谓探望权的行使是指父或母具体实施构成探望权内容的行为，实现其受法律保护的合法民事权益。
    探望权的行使不是对探望权的处分。很明显，前者指向的是权利的内容，后者则是针对权利本身，并非依法定原因不得剥夺探望权，权利人也不得转让、抛弃或继承。
    权利行使是权利实现的手段，因此，权利能否实现与其行使的方法是否适当关系密切。探望权的行使只能是权利人本人单独行使，他人不得行使。具体而言，探望权行使的方法可以分为：
    1.探望
    这是指权利人在约定或者判令的时间内，到未成年子女居住的地方进行看望。有人认为探望权行使的方法为分：看望式探望和逗留式探望。看望式探望是指不直接抚养子女的父母一方以看望的方式探望子女，探望权人可以到直接抚养方的住处探望子女，也可以在指定的地点进行探望;而逗留式探望是指在约定或者判决确定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回被探望的子女。
    还有人认为，探望权行使的方式分为探视式探望和逗留式探望，并且应根据未成年子女的年龄有所区别，如对五周岁以下的未成年子女，只能是探视式探望，不能采用与其共同生活在一起的逗留式探望。
    2、接待
    这是指由协助义务人在约定或者判令的时间内，将未成年子女送到探望权人居住的地方(或者约定的地方)由其进行招待。
    3、留宿
    这是指权利人在约定或者判令的时间内，将未成年子女留下来住宿或者进行短暂的共同生活。
    另外还包括相互交换照片、书信往来和网上聊天等方法。
    但是，未成年子女年龄小，辨别事物的能力弱，其与未共同生活的父或母的感情，很大程度上受到直接抚养子女一方的环境影响。因此，不能单纯地只规定直接抚养未成年子女的“一方有协助(探望〉的义务”，还要考虑到由于生活方式和家庭结构的变化，与该子女重新建立了亲属关系的其他利害关系人，也应负有协助的义务，并且将协助探望的义务具体化。这样才能调节好探望权与亲权(父母照顾权〉和监护权之间的冲突。例如，继父或继母不能以其与继子女之间形成了法定的权利义务关系而取得照顾权，对抗探望权人依约定或者判决确定的方式和时间行使探望权。
    《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责仟。”该规定对探望权赋予了提起强制执行的效力，同时也规定了有关探望权的判决和裁定是执行根据。
    根据《民事诉讼法》及其司法解释规定，调解书也可作为强制执行的根据，故离婚诉讼中有关探望权内容的生效调解书可作为执行的根据。
    但实践中，对于通过民政部门的协议离婚中有探望权内容的协议及诉讼或协议离婚中未涉及未成年子女探望权内容而事后又达成的协议，可否作为执行依据?
    根据民事诉讼法及司法解释规定，人民法院执行机构只能对生效的法律文书进行强制执行，生效的法律文书指人民法院制作的和有关机关如仲裁机构、公证机关、行政机关制作的应当由人民法院强制执行的生效法律文书。而上述协议不属于生效法律文书的范畴，故这些协议不能成为强制执行的根据。
    根据目前法律的规定，对诉讼离婚中如果生效的法律文书中未涉及探望权内容的，探望权人如欲行使探望权，可就探望权问题单独提起诉讼，《婚姻法解释(一”第二十四条“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理”;对协议离婚探望权的行使发生纠纷时，应向人民法院提起诉讼，由人民法院调解或判决。通过这些程序探望权人可以获得强制执的根据，当另一方不自动履行协助义务时，可申请法院强制执行。
    【突务指南】
    修订后的《婚姻法》规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，《婚姻法》在确定探望权的行使问题上，确立当事人协议与法院判决两种方式，并且确立了“当事人协议优先”的原则。
    根据“协议优先”的原则，探望权的行使首先由当事人协议。协议的内容主要包括探望的时间、地点、方式等问题。所谓探望时间是指在什么时间见面、见面所持续的时间长短。所谓探望方式是指暂时性探望还是逗留性探望等。协议可在法庭外进行，也可在人民法院调解过程中进行，协议的内容应记载在离婚调解书上。之所以由当事人协议，是因为当事人双方对自己和子女生活实际状况有更加深刻的了解，使达成的协议不致脱离实际情况，同时通过平等协商达成的协议也容易执行。须注意的是，要领会立法精神，法院对当事人的协议内容应进行必要的审查，在保护非直接抚养一方当事人合法探望权的同时，把握一切为了孩子的宗旨，尽量多考虑子女的意见，探求子女的真实意愿，将对未成年子女的伤害降到最低。以确保子女的利益得到保障。
    但在实际生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪，故当事人在协议时可能会过多地考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、地点与方式，有些直接抚养子女的一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商，故在当事人协议不成或直接抚养一方拒绝协商时，探望权人可以向法院提起诉讼，法院应本着有利于子女健康成长的基本原则，根据当事人双方的实际情况，依法就探望的时间与方式等问题作出判决。实践中需要注意的是，科学确定探望权行使的时间、地点、方式。
    1.首先考虑未成年子女的年龄，确定适用探望式还是逗留式，再决定时间及地点
    对于学龄前儿童，应当一律采用探望式，地点安排在一方家里，每月一次，每次的吋间宽松一些为宜。这样判决主要是考虑到孩子岁数太小，稳定的家庭生活有利于幼小心灵的健康成长，但留有充足的时间培养感情也是必要的。为孩子的安全、健康着想，安排在家里避免意外的发生。另外，安排的次数不宜频繁，父母思念子女的心情可以理解，但由于这时的孩子还小，容易造成他们心理上的不稳定，也会影响到对方的正常生活，甚至给新组成的家庭带来困扰。
    对于10周岁以下的学龄儿童可以考虑适用逗留式。这个阶段的孩子，思维方式逐渐形成，对事物的判断开始有自己的看法。这个阶段应考虑到孩子年纪尚小，学习任务重，将探望期间安排在寒暑假，集中在几天内，可以给父母与子女留下足够的时间与空间进行交流与沟通，让父母与子女都能享受到亲情带来的欢乐。
    对10周岁至18周岁这个阶段的子女，思想正趋于成熟，相对独立，法官应当征询子女的意见，选择适用方式，有的子女因父母离异，对父母产生仇恨情绪，或多或少受共同生活一方的影响，拒绝一方进行探视。对于这种情况，法官一定要探询孩子的真实意思，与他们潜心交谈，帮助他们走出误区，避免因误解给今后的生活留下遗憾。
    2，其次要对探望一方的基本情况进行审査
    探望权是未成年子女获得父爱、母爱等婚姻家庭权利的具体体现，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素。资格的审查只是作为法官确定探望程度及时间的参考要件，非法定理由，不能轻易限制或剥夺。只有在履行探望中发现存在不利于子女身心健康的情况，法院才能依法中止探望权。
    3、作出的判决，要方便执行
    首先判决在确认与子女分开生活一方亨有探望子女权利的同时，对探望时间、地点、方式作出合理的裁判，还要明确协助是抚养子女一方应当履行的义务。判决主文在表述上要尽量具体，可操作性强。
    其次，对探望时间的安排不要过密，虽然无法避免当事人反复申-清执行这一难题，但得以缓解执行压力。例如，对巳经上学的子女，可以将探望日集中在寒暑假期间，而适当延长探望时间。对于抚养费与探望权一同判决的案件，将抚养费交付日期与探望日期定在同一天，要求双方同时履行。不仅方便当事人行使权利，也促使义务人承担义务，避免在执行中出现矛盾与冲突。
    再次，司法实践中，如何强制执行才不会伤害到子女呢?完全做到在目前几乎是不可能的，但可以将伤害降低再降低。执行中加强与有关部门的协调，调动妇联、街道、社区服务中心甚至学校等机构积极参与，配合法院做好当事人的思想工作，从多角度、多方面保障当事人权利的行使。
    《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关抚养费、抚育费、财产分割、遗产继承、探望石女等的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”法律通过这条规定，赋予探望权可以被强制执行的效力。
    探望权案件的执行，是与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。如果未与成年子女共同生活的一方不能定期看望，关心子女，那么就难以实现其亲权。因此，探望权案件的执行是必要的教育得以实现的重要形式。因探望问题发生纠纷的，多是夫妻在离异时候就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题。如果监护一方坚持不让探视，法院如何强制执行，判决容易执行难的问题在此类案件中尤其突出。
    首先探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的;其次探望权纠纷案件的执行内容具有长效性，不像其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，住住是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭。第三，探望权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女的情形，执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与子女共同生活的一方探望子女，这就决定了探望纠纷案件的执行结果具有事后的特点。
    所以，在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。要使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法的，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。
    其次，法院在执行这类案件中应以说服教育做思想工作为主，但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当地采取强制措施。对拒不配合的，还可给予罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任”的极具法律性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。
    第三，如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利，法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是迫于直接抚养一方父或母的压力而不愿接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行;如系后者，可根据情节是否严重，对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，令其改正错误行为，说服子女同意探望。
    以上问题的解决，一方面要靠完善立法，加大普法力度;另一方面需要在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。
    第一，如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻的情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。
    第二，规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间的对立情绪传染给未成年子女等。
    第三，精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探望障碍，使得探望人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。伹此赔偿必须符合最高人民法院《精神损害赔偿解释》规定的条件，实践中应严格掌握。
    第四，正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。既然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定,没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。
    【法条链接】
    中华人民共和国婚姻法
    第三十八条第一、第二款离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
    行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。
    第四十八条对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。
    最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)
    第二十四条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。
    第三十二条婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
    【参阅案例】
    原告孔某与被告汪某1997年9月登记结婚，2000年5月生育一女，取名汪某某。2002年4月，原、被告经区法院主持调解，达成民事调解书，调解书约定：原、被告自愿离婚，女儿汪某某随被告汪某共同生活。调解书没有明确原告探视女儿的具体时间、地点和方式。调解书生效后，原告为保障探视权，多次亲自或委托他人就探视权的具体执行问题同被告进行磋商，但未果。原告也曾申请法院强制执行，终因被告不配合，原、被告双方未就探视权的具体落实形成统一意见。因原调解书对探视的方式、方法、时间等没有约定，法院无法具体地执行。为此，原告向莲都区法院起诉，请求判决给予原告如下行使探视权的具体方式、时间：在每月的第一个、第三个星期六上午9时由被告将女儿汪某某送到原告住所交由原告探视，每次探视时间24小时。
    经审理区法院认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
    本案中，原、被告经法院主持调解自愿达成了离婚协议，协议中明确女儿汪某某随汪某共同生活，孔某有探视女儿的权利。虽然婚生女儿汪某某随被告共同生活，但原告作为生母仍享有对其女儿的监护权，有权关心、看望和了解女儿的生活、学习和成长情况，亦有权培养与女儿的亲近关系。
    因原、被告在离婚调解书中对探视女儿的具体方式和时间、地点未作约定，在执行中经原、被告双方协商不成，现原告要求法院作出判决，符合法律规定，对原告诉讼请求中的合理主张予以支持。根据原、被告在离婚调解书中约定，女儿是随被告共同生活，而被告的生活居住地在丽水，故原告探视女儿的地点也应在丽水。现被告将女儿送至XX县随祖父母共同生活，一定程度上造成原告探视的困难，但为了孩子的身心健康和相对稳定的生活环境，原告的探视不能过于频繁，为此确定每月一次，每次时间固定在白天较为妥当。原告在探视期间，被告应提供必要的方便，使原告与女儿有单独相处的机会和良好的环境。依照《婚姻法》第三十八条第一款、第二款的规定，判决如下：
    一、自本判决生效后次月起，每月第一个星期六上午10时，由被告汪某将女儿汪某某带至XX门口，由原告孔某接走女儿与其单独相处至下午5时，再由原告孔某将女儿送回XX门口，由被告汪某领回;
    二、驳回原告孔某的其他诉讼请求。