劳务外包能否规避用人主体责任

    一、劳务外包能否规避用人主体责任
    派遣服务单位与劳动者之间构成了劳动合同关系，派遣服务单位与用工单位之间形成了合作关系，由此，三方共同构成一个完整的劳动法律关系。劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与劳动者之间系劳动合同关系，这种劳动合同与传统的劳动合同有所不同，主要体现在派遣劳动合同中雇佣与使用是相分离的，因此，在实践中经常会出现各种问题。
    问题一、为用工单位困扰的工伤、社保等劳动争议，是否应该由劳务派遣单位承担责任，用工单位启用劳务派遣模式后能否不承担相应责任?
    要解决这个问题，我们首先要分析劳务派遣单位与用工单位的权利和义务以及用工单位与被派遣劳动者的权利和义务。
    劳务派遣单位与用工单位的权利和义务
    劳务派遣单位与用工单位之间依据派遣协议成立民事合同关系，双方的权利义务应遵循私法自治的原则，由双方在合同中自行协商确定。
    因此，无论劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中如何分配其权利义务，该约定只对劳务派遣单位与用工单位有效，而对于被派遣劳动者并不生效，被派遣劳动者仍可基于其与劳务派遣单位、用工单位分别形成的法律关系主张权利。在实际案例中，即使劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对劳动者亦不生效，一旦发生工伤事故，劳动者依然可以主张劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。
    用工单位与被派遣劳动者的权利和义务
    尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但由于被派遣劳动者是向用工单位实际提供劳动，用工单位享有对劳动者的指挥监督权，双方实际上存在着隶属关系与人身关系的结合，故而为了保护劳动者，将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对被派遣劳动者的附随义务通过劳动法而上升为其对劳动者负有的特殊保护照顾义务。这种保护照顾义务的内容主要包括：用工单位应当向被派遣劳动者提供安全卫生的工作环境和条件;应当保证被派遣劳动者的工资报酬不低于最低工资标准及与其他正式职工同工同酬;应当保护被派遣劳动者的一般人格权不受侵害等。
    问题二、用工单位应当如何防范劳动争议风险?
    为防范企业类似用工风险，用工单位应做到如下几点：
    1.用工单位必须审查劳务派遣单位或者提供服务外包的单位是否已与职工签订书面的劳动合同。
    2、用工单位必须审查劳务派遣单位是否具有劳务派遣资质。
    用工单位在处理与服务外包公司的关系上应持谨慎的态度，尽量和有资质的劳务派遣单位建立合作关系。目前在法律上对于劳动服务外包的界定很模糊，其法律特征无法进行辨识，因此只要客观行为更类似于劳务派遣的话，法院通常都会认定为劳务派遣关系。而往往一些服务外包公司是没有劳务派遣资质的，最后用工单位存在被法院认定为与劳动者建立事实劳动关系的风险。
    3、建立和完善用工单位与劳务派遣单位或服务外包单位之间责任分担机制。
    一旦用工单位与劳务派遣单位或服务外包单位被法院认定为须对劳动者承担连带责任的情况下，事先的的责任分担约定可为事后的责任分担提供依据，无论劳动者向用工单位还是向劳务派遣或服务外包单位主张权利的，一方承担责任后可依据该约定向另一方追偿超过自己该承担责任的部分。
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