国有土地上房屋征收与补偿条例解读

    《国有土地上房屋征收与补偿条例》解读
    第三章补偿
    第十七条作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：
    (一)被征收房屋价值的补偿;
    (二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;
    (三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
    市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。
    【解读】该条列举了安置补偿科目，明确了补偿范围。其中亮点有二：
    一、对停产停业补偿中，去除了旧条例第三十三条“非住宅房屋”和“适当补偿”两个限制性规定。不再区分住宅和营业性用房，只要被征收房屋中存在经营行为，就应对其停产停业损失进行评估。同时，要求凡因征收房屋造成的停产停业损失应当足额补偿。
    二、提出了补助和奖励办法，这会在一定程度上调动被征收人的搬迁积极性。
    但也存在两方面问题。
    首先，缺少具体标准，实践容易出现补偿差价过大，进而引发纠纷。如，停产停业损失补偿数额计算依据是什么、从何时开始计算损失、由谁来计算等都没有具体规定。征收人应该在“坚持改善被征收人居住条件，保障被征收人生活水平不降低”的基础上，出台量化标准，以尽可能地将安置补偿工作做到规范、统一。
    其次，漏列补偿科目，没有将装饰装潢费、误工费、附属物补偿费等列入补偿范围。应该将此类费用纳入补偿范围，因为，没有征收搬迁就不会发生这些费用或造成这样的损失，如“误工费”，一旦进入搬迁程序，被征收人为了参加听证、表决、配合评估或者搬家等，势必会耽误工作而被扣工资、奖金;再如《城市房屋拆迁估价指导意见》(建住房[2003]234号，下称《估价指导意见》)第三条明确指出了装修装饰补偿费不包含在评估报告确定的总价款中。
    第十八条征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
    【解读】保障房可以是廉租房、经济适用房或限价房及其他类型的政策性住房。
    第十九条对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
    对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
    房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。
    【解读】旧条例中只字未提“房屋价值”，用评估价格决定补偿数额。虽然，评估机构名为中立的第三方，但按作业面积计取报酬的收入模式决定了他们不可能完全做到客观、公正。事实证明，过去拆迁中，房屋补偿评估价格严重背离实际价值，远远低于市场价，损害了被拆迁人合法权益。
    为了纠正这一错误，多次强调房屋征收补偿的对象“房屋价值”。而且相较于旧条例第二十四条，本条除了强调“房地产市场评估价格”外，还强调了“类似房地产的市场价格”，为“房屋市场价”定立了参照标准，将《估价指导意见》第十六条所规定的“市场比较法”评估方法直观化。简单地讲，被征收人用获得的“被征收房屋价值的补偿款”能够买到不低于被拆除房屋面积、档次和地级的房屋，就符合了市场比较法评估原则的要求，就达到了“类似房地产的市场价格”的标准;反之，就不符合本条第一款规定。
    拆迁当事人不服估价结果时，如何行使异议权?《估价指导意见》第二十条和第二十二条规定了“异议——复核——异议——鉴定”的流程。
    具体而言，拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估。对原估价机构的复核结果有异议或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异且协商达不成一致意见的，自收到复核结果或者另行委托估价机构出具的估价报告之日起5日内，可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。
    第二十条房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。
    房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。
    【解读】本条把对房地产价格评估机构的选择权交给了被征收人。取消了《估价指导意见》第六条中，“拆迁当事人抽签”选定评估机构的方式，因此，作为拆迁当事人之一的“拆迁人”(即征收人和征收部门)不再享有选择评估机构的权利。
    但是，选定评估机构后，由谁作为委托人来委托评估机构?对此，中没有规定。以前，《估价指导意见》第七条规定，由拆迁人委托评估机构。而现在，征收人取代了拆迁人，却无权选择评估机构。问题出现了，评估机构不是征收人选择的，征收人能否以自己的名义委托评估机构?如果不能的话，就只能由被征收人来委托。而事实上，即便多数被征收人选定了评估机构，但他们几乎不可能为其他人支付评估费用，从而无法完成委托工作。所以，委托人的问题不解决的话，评估工作无法进行下去。希望有关规定能够对此进行明确。
    第二十一条被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。
    被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
    因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
    【解读】由被征收人选择补偿方式，自行决定要钱还是用房，这与旧条例第二十三条基本一致。但选择条件更加宽泛，取消了“旧条例第二十五条第二款和第二十七条第二款规定，即取消了“非公益事业房屋的附属物不作产权调换”和“没有解除租赁关系的房屋实行产权调换”规定，意味着征收搬迁“非公益事业房屋的附属物”和“没有解除租赁关系的房屋”时，被征收人既选择产权调换，也可选择货币补偿。
    同时，强化突出了“旧城区改建”项目中，当被征收人选择产权调换时，征收人必须提供“原地回迁房屋”或“就近地段房屋”进行安置。此项规定可以有效地管控征收人借旧城改造之名，把被征收人郊区化、边远化。让房产价值实现最大化，因为，同样面积的房子，处在不同的地段，可能价格会相差若干倍。
    第二十二条因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费;选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。
    第二十三条对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
    【解读】本条和上条内容在第十七条中已经提及，可参照该条解读内容来理解。
    同时，第二十三条明确了制定停产停业补偿标准的机关，只能是省、自治区、直辖市这一级政府机构制定。应当是以法规还是政府规章的形式出现，却没有做出统一要求。但可以肯定的一点是，凡依据非由省级政府机构制定的停产停业补偿标准做出的停产停业补偿决定，被征收人有权拒绝接受。
    第二十四条市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。
    市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。
    【解读】征收搬迁中，“无证房”应不应该给予补偿?笔者认为，“无证房”不能一概不予补偿，应当根据不同成因，区别对待处理。
    许多“无证房”已经建成多年，短则两、三年，长则三、五十年。造成房屋无证的原因主要是由于当初法律法规不健全，或农村建房手续不规范，抑或村民为了省钱，房屋建成前后，就没有申办过建房手续，也没有领取房产证或土地证。随着城市化扩张进程推进，原本宅基地上的民宅，变成了国有土地上的住房。现在遇上了征收搬迁，如果一拆了之，不予补偿，被征收人将会流离失所，将矛盾推向了社会，这种简单粗暴的做法显然行不通。
    行政机关应当遵循“尊重历史，实事求是”的原则，妥善处理历史遗留问题。
    “无证房不等于就是违建房”。有的房屋规划、施工等手续齐全，只是房屋建成后没有申办房产证和土地证而已，此类房屋应当按合法财产予以补偿。所以，执法单位首先要转变将无证房等同于违建的惯性思维。需要指出的是，根据《城乡规划法》第六十四条和第六十八条的规定，有权对违反城乡规划进行房屋建设的行为进行查处的职能部门是“城乡规划主管部门”。
    即使需要对未登记房屋合法性进行查处、认定，也应严格遵守《行政处罚法》第二十九条规定的查处时限，即“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。对于超出法定查处期限的房屋应当视为合法权益依法给予补偿。这样，一则可以加强规范行政机关执法行为，避免由于行政机关对于违法行为不及时查处，等违法建筑完工后再行拆除，造成大量资源浪费;二则让公众觉得政府行政效能低下，损害政府形象。三则减少因纳入拆迁范围后，才告知被征收人其房屋属于不法权益不予补偿，而被征收人认为征收部门假借搬迁侵占其合法权益，由此造成的情绪上甚至行为上对抗。
    第二十五条房屋征收部门与被征收人依照的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。
    补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。
    【解读】列举了补偿协议的主要内容，如有遗漏或约定不明的，房屋征收部门与被征收人可以根据《合同法》第六十一条规定商定，协商不成时，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按该法第六十二条处理。但补偿协议中一定要订立违约条款，约定违约责任，该责任务必要远远超出作为强势一方合同当事人——房屋征收部门因违约行为可能取得的利益，让他最终因为违约成本过高放弃违约而选择履行协议约定。
    没有违约条款及与之相匹配的违约责任，第二款中规定的诉权就形同虚设，无法实现事前防范违约和事后救济、惩罚的目的。
    第二十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
    补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
    被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。
    【解读】本条主要规定了适用补偿决定的前提条件和程序。
    从规定内容来看，适用补偿决定的前提情形有二，一是房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议;二是被征收房屋所有权人不明确。这里的不明确可以包括两种情形：1、房屋所有权人下落不明;2、因为房屋权属存有争议，正处于司法审理之中，尚未形成生效裁决，所有权人无法确定。
    对于第一种情形，比照诉讼程序中公告送达方式送达后，所有权人没有出现的，或者出现后，双方未能达成协议的，市、县级人民政府可根据征收部门的申请做出补偿决定。
    而对第二种情形可以分为两步来处理。首先，补偿方案确定的签约期限届满前有足够时间形成生效裁决的，先由依法确定的所有权人与征收部门协议;其次，双方协商不成的，或签约期限届满前不能形成生效裁决确定权利人的，由市、县级人民政府根据征收部门的申请做出补偿决定。
    补偿决定的程序主要为：协商不成(无法协商)——申请裁决——做出决定——公示决定。
    值得注意的是，被征收房屋上存在租赁关系时，补偿决定中应当将承租人列为第三人，因为，承租人与被征收行为存在利害关系，该房屋被征收后，必然会影响到对其享有的占有权、使用权甚至收益权。同时，承租人认为征收决定侵害了他的合法权益，对该决定不服的，同样可以行政复议或行政诉讼，对此，《行政复议法》第二条和《行政诉讼法》第二条分别赋予了公民、法人和其他组织前述对应的权利。
    在这里出现了一个非常值得商榷的问题，征收搬迁中，市、县级人民政府集多种权利和角色于一身，能否最大限度地确保其做出的征收决定到达公平、公正?
    市、县级人民政府指定或决定“征收部门”、“征收决定”、“征收安置补偿方案”及“补偿决定”。他既是行政决策机关，也是监督机构，又是裁决机关。多种身份的重合性，决定着征收搬迁工作对错评判，实际是一种自我评判。从“自然公正”理念来说，任何人都不能充当自己案件的法官。可见，市、县级人民政府在征收搬迁中的一系列做法显然是不符合自然公正要求的，做出的补偿决定也是难以让被征收人心悦诚服、甘愿接受的。这种集裁判员和运动员于一体的弊端及由此可能引发的负面效应，较旧条例并没有改变。
    第二十七条实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
    作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
    任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
    【解读】就补偿和搬迁次序而言，和旧条例相比，显现出巨大的进步，确立了“先补偿，后搬迁”的这一原则。预示着被征收人没有收到约定或决定中确定的补偿款前，有权拒绝搬迁。
    被征收人无论何种原因拒绝腾房搬迁的，任何单位和个人都不得通过野蛮方式乃至暴力方式逼迁。过去拆迁中发生的许多恶性事件多和以开发商为主的建设单位有千丝万缕的关联。在此将建设单位单独列出，以示强调。同时，也彰显了共产党和中央政府杜绝野蛮拆迁、暴力拆迁的坚定决心。
    第二十八条被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
    强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。
    【解读】和旧条例相比，对执行主体、程序和基本材料的要求方面，进行较大调整。
    1、缩减了强制执行主体，废除了行政强拆权。
    旧条例中具有强制执行权的，除了人民法院，还有行政机关。该条例第十七条规定，“房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁”。而其中的“有关部门”是五花八门，囊括了“房屋拆迁管理办公室”、“建设局”、“城管局”、“规划局”、“土地局”，甚至还有“项目拆迁指挥部”这样的临时机构。由于执行机关繁多，作为政府下属部门，又无法做到独立、公正执法，加之监管乏力，导致拆迁乱象丛生。社会各界对政府“既当裁判员又当运动员”的行政强拆争议十分强烈，为了消弭行政争议，化解拆迁矛盾，构建和谐社会，新条例中废除了行政强拆权，规定只有人民法院才具备强制执行权，才有权对被征收房屋进行强制拆除。
    2、申请强制执行的时点向后推延了约75天。
    旧条例第十七条规定，被裁决人“在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的”即可申请强制执行。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(建住房[2003]252号，下称《裁决工作规程》)第十四条第三款规定，行政裁决规定的搬迁期限不得少于15天。据此，最早可在被裁决人收到裁决书后的第16天申请强制执行。
    新条例将申请执行的时间界定为“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的”。按该条文字面意思，如果被征收人在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的，则不能申请强制执行，应待司法审理程序终结后方可申请强制执行。《行政复议法》第九条规定的复议期限为六十日，《行政诉讼法》第三十九条规定的诉讼期限为三个月。可见，最早大约要在被征收人收到征收决定书90天后才可以申请强制执行。相比之下，的申请执行时点比旧条例的推延了约75天。
    3、提升了申请强制执行的主体级别，只有市、县级人民政府才有申请权。
    旧条例第十七条和《裁决工作规程》第二十条规定，房屋拆迁管理部门有权申请人民法院强制拆迁。现在规定只有市、县级人民政府才是申请人民法院强制执行法定主体。
    4、简化了强制执行申请资料。
    本条规定的申请强制执行的材料，不但比《裁决工作规程》第二十条要求的六项资料少了四项(即减少了“征收决定书”、“不同意拆迁的理由”“被征收(拆迁)房屋的证据保全公证书”和“提存证明”)，而且，要求也有所降低，如，对于安置用房、周转用房，只要求提供其地点和面积，而后者要的则是与之相关的“权属证明”。显然，对被征收人的保护力度不如旧规定强。
    本条触及的一个核心问题是诉讼或复议期间能否影响执行?
    《行政复议法》第二十一条和《行政诉讼法》第四十四条分别规定，除符合法律规定的可以停止执行的情形外，在复议、诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。
    然而，房屋征收中，司法强制执行的特点在于“拆旧建新具有不可逆转性”，房屋被拆除后，难以或不能恢复原状。如果一旦据以执行的征收补偿决定被认定为违法或被撤销，就会给公共利益或被征收人的权益带来金钱无法弥补的损失!例如，宗祠寄托着族人对先人的哀思、情感，承载着宗族文化，被违法拆除后，给若干的钱财又有何意义?最终变成“赢了官司，丢了房子”，这样诉讼的意义就变得非常微弱。
    如果一旦停止执行，又会因审理期限过长，给征收方造成严重经济损失，导致实现公益的成本过高，甚至导致公共利益的目的无法实现。
    笔者认为要解决好这个两难问题，应当以复议、起诉中止征收执行为原则，以紧急情况、重大利益下继续执行为例外。如涉及防洪抗险、抢险救灾时可以不影响执行。