法定抵押权的产生所引发的效力系承包人取得抵押权有哪些前提条件

    从《合同法》第286条可以看出,所设法定抵押权之标的,仅限于工程,即承揽人所建的建筑物或构筑物,或者作重大修缮的建筑物或构筑物,但未涉及其所附之土地。从我国实际来看,由于建筑物或构筑物总是依附于一定的土地,而在多数情况下,享有土地使用权之主体又往往与该土地上的建筑物或构筑物之主体为同一人,人民法院依权利人之申请实现抵押权时,并非仅拍卖“工程”,而是连该“工程”所附之土地使用权也一同拍卖了。为什么?原因在于如果《合同法》第286条之规定的法定抵押权之标的仅限于“工程”,有时会使法定抵押权流于形式,根本无法对承包人之承揽债权起到担保之作用。如甲承包人在乙发包人土地上依建筑工程承包合同进行桩基工程作业,历经两个月,完成了约定的基础桩施工任务,经检验合格,甲、乙双方也作了施工决算。但乙并未依约向甲支付工程价款。此时,乙因向丙银行贷款届满,丙银行依以乙土地使用权设定的抵押权,主张拍卖土地使用权实现抵押权来清偿贷款之本息。该土地使用权为丁购得,由于丁购得土地使用权之用途与乙当初之用途不同,使得甲与乙订立的建筑工程承包合同施工完毕并验收合格的桩基派不上用场,也没有法律根据要求丁必须接受已有的桩基,在此种状况下,甲享有的法定抵押权如何实现?为此有学者用“法定抵押权之标的为已竣工的工程”来弥补这一缺陷。笔者认为,这不是解决问题的根本办法,为了能真正使承包人的法定抵押权切实享有并能予以实现,德国和台湾省民法的立法例实值得参考或借鉴。
    (一)《德国民法典》第648条规定:“建设工程或建筑工程一部分的承揽人,就其由契约产生的债权,对定作人的建筑用地得请求权与保全抵押权”。
    (二)台湾省民法第513条规定:承揽之工作物为建筑物或其他土地之上工作物或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所附之定作人之不动产,有抵押权。
    从德国民法第648条规定来看,法定抵押权标的是指向建设工程或建筑工程的用地。从台湾民法第513条的规定来看,其法定抵押权之标的用的是“不动产”之概念,就传统“不动产”概念而言,主要指土地及其土地上的建筑物或构筑物。也就是说台湾民法中法定抵押权之标的,不仅包括工程用地,而且对既成的建筑物或构筑物的重大修缮者,亦可为法定抵押权之标的。从这个意义上讲,台湾民法典之规定,对承包人之保护当更为有力。