抵押权追及效力的立法模式应该怎样选择

    两种立法模式的利弊对比
    未登记的抵押物转让时及虽已登记但已通知抵押权人的情况下，两种立法模式均否定了抵押权的追及效力，其相关法律后果并无二致。因此，以下主要对抵押物已办登记且转让时未经抵押权人同意的情况进行讨论、分析和对比。
    (一)对抵押权人的保护
    “有限追及+涤除权”模式赋予抵押权以追及效力，使抵押权人的权利状态维持原状，不损害抵押权人的实体权利，也不影响其抵押权的行使。债务到期后，主债务人未能清偿债务的，抵押权人只需按正常的抵押权行使方式行使抵押权即可，无需另行启动其他的诉讼程序。
    “否定追及+转让无效”模式未赋予抵押权追及效力，但否定了该种情形下抵押物转让行为的法律效力。抵押物仍归抵押人所有，不损害抵押权人的实体权利。但是抵押权人可能需要提起确认抵押物转让行为无效的诉讼，从而可能增加抵押权人的诉讼成本，造成司法资源的浪费，特别是在动产抵押且买受人已占有抵押物情形下，提起诉讼便成为一个必然的选择。
    (二)对抵押人的保护
    “有限追及+涤除权”模式肯定了抵押人对抵押物仍享有处分权，可以自由转让抵押物，有权就抵押物的交易条件与买受方进行自由的协商。同时，由于抵押人有权转让抵押物，这便有利于抵押人根据市场需求及自身需要依法流转抵押物，实现社会资源的优化配置及自身经济利益的最大化。
    “否定追及+转让无效”模式否定了抵押人对抵押物的处分权，抵押人需征得抵押权人的同意才能转让抵押物。一方面，无法保障抵押人在交易过程中充分体现自身的自由意志;另一方面，也限制了抵押物的流转，不利于社会资源的优化配置，不利于保护抵押人的经济利益。特别是抵押权具有不可分性，即使主债务人已偿还了大部分款项，抵押权人仍然对抵押物的整体拥有抵押权，在这种立法模式下，对抵押人的要求便显得过于严苛。
    (三)对买受人的保护
    从法律角度而言，肯定当事人自由意思表示下形成的法律关系的法律效力是对各方当事人最公平、最正义的保护。
    “有限追及+涤除权”模式肯定了抵押物转让的法律效力，买受人可以合法取得抵押物的所有权。同时，买受人可以行使涤除权，阻断抵押权的追及效力，使买受人最终保有抵押物的所有权。另外，由于该抵押物已办理抵押登记，买受人在交易过程中可以充分预见到将来可能出现的法律风险，在交易时便可以通过交易条件的设置对可能出现的风险进行合理的安排。
    “否定追及+转让无效”模式否定了抵押物转让的法律效力，买受人无法取得抵押物的所有权，只能通过要求抵押人返还价款或损害赔偿的方式得到救济，一旦抵押人无其他财产，则对买受人的保护显得极为薄弱。
    (四)从交易安全角度
    否定抵押权具有追及效力的一个主要观点是为了保护交易安全，该理由也是很苍白的。
    1、交易安全是一个公平的概念，不仅对抵押人与买受人之间的交易需予以安全的保护，对抵押权人与抵押人之间的交易同样需要给予平等的安全保护。而否定追及效力的观点都自然不自然地忽视了对抵押权人与抵押人之间交易安全的保护。
    2、交易安全首先在于交易行为合法有效性的确认。对于已办登记且未经抵押权人同意的场合，“有限追及+涤除权”模式肯定了抵押人与买受人之间交易的合法有效性，而“否定追及+转让无效”模式却直接否定了抵押人与买受人之间交易的合法有效性，更谈不上对该种交易予以安全保护的可能性。同时，也与鼓励交易，不轻易否定交易的合法有效性的立法价值取向相违背。
    另外，值的注意的是，目前的经济生活中，持有抵押权的人主要是一些银行。对一个国家而言，相对产权的流转安全，金融安全应当是一个更为优位、更值得关注的安全。
    (五)从交易自由的角度
    “有限追及+涤除权”模式肯定抵押人可以自由转让抵押物，有权就转让条件，包括转让价款与买受人自由进行协商。买卖双方可以在充分考虑抵押物追及效力影响的基础上，对交易条件、交易风险做出合理的安排。
    “否定追及+转让无效”模式认为抵押人转让抵押物应当征得抵押权人同意。同时，法律对抵押权人同意的方式、范围并无规定。这便为抵押权人介入抵押人与买受人的交易关系提供了广泛的空间。使得抵押权人大到交易价款，小到哪时、哪刻交付都享有生杀予夺大权。此时，除非转让价款能完全满足抵押权人的债权，否则，抵押物的交易将变得极为复杂且困难。在这种情况下，抵押人与买受人将共同陷入要么接受抵押权人设定的交易条件，要么中止交易的困境。
    (六)从担保权利具有或然性及资源的稀缺性角度
    抵押属于担保的范畴，抵押权系为担保主债权的实现而设定的，也从属于主债权而存在。主债务人在债务到期后是否能清偿债权，具有不可预见性，这便使得抵押权的行使也具有或然性，更为重要的是在社会经济生活中，抵押权的实际行使只是一种偶态，而抵押权随主债务人履行债务而正常消灭才是经济生活的常态。同时，资源的稀缺性，及由资源稀缺而引发的优化配置资源的需要，也为抵押物的流转提出了强烈的社会需求。“强烈的社会需求+高度可能性的供给”这便为投资者进行风险投资预留了充足的想象空间。