“房”与“地”分别抵押时,应如何认定两者的效力呢

    本文对这一司法实践中观点不一的问题进行了实例解读，认为"房随地走、地随房走"原则不能机械地理解为禁止分别抵押，否则将严重限制融资渠道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。
    无论是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条，还是《城市房地产管理法》第31条，抑或是《担保法》第36条，都在不断阐明"房随地走、地随房走"双向统一原则。《物权法》第182条和第183条再次重申该原则："以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押"。
    问题的冲突来源并非上述法条之间的冲突，而是因分别登记与统一登记的冲突。《物权法》颁行之前，房地产抵押采"房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记"的分别登记制度;而《物权法》第10条规定"国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定"。
    那么，审判实务中面临的一个争论问题是：在《担保法》及其司法解释的框架下，如果担保实务中出现就房产和地产分别设定抵押权并完成登记的情形下，应如何认定两者的效力呢?
    案例说法
    某公司在受让土地使用权后于其上建成一栋写字楼。为开发其他项目之融资需要，其以该土地使用权为抵押，向A银行借款3000万元，土地使用权评估为4000万元;A银行愿意仅以该土地使用权设定抵押，并在土地管理部门完成抵押登记。其后，该公司又以该写字楼作为抵押物，向B银行借款2000万元，写字楼评估为3000万元;B银行接受仅以该写字楼设定抵押，并在房屋管理部门办理抵押登记。后因该公司无力还贷，A和B两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。
    试析：A银行与B银行的抵押权应如何实现?
    关于上述房地产分别抵押问题的处理，审判实践中形成三种观点：第一种意见认为，分别登记的两个抵押权皆违反"房随地走、地随房走"双向统一原则，故应认定两个抵押权均无效。第二种意见认为，因土地使用权抵押设定并登记在先，依法律规定，地上写字楼已视为一并抵押，不能再为B银行设定抵押，故A银行抵押权有效，B银行抵押权无效。第三种意见认为，应根据担保法第42条第2款关于"一并抵押"之规定，将土地使用权和房屋所有权解释为在一个集合体设定抵押，故该集合体上先后设定了两个抵押权，构成一物两押，两个抵押权皆应认定为有效，并按照登记先后顺位实行抵押权。
    我们认为，正确判定分别抵押的效力之前提，要妥当地确定"房随地走、地随房走"双向统一原则所强制的对象及其缘由。法律之所以强调"房随地走、地随房走"，是因为若两者互异其权利主体，将导致两者用益上的冲突并在流转过程中出现障碍;为减少权利冲突并降低交易成本，法律规定两者应同时转移并同一归属。抵押权的实质是价值权，意味着抵押物的价值可以分割。
    通常而言，房地产抵押不外三种情形：其一，单独抵押;其二，集合抵押;其三，分别抵押。无论是单独抵抨，还是集合抵押，抑或是分别抵押，在实行抵押权时，均是要求同时转移土地使用权和房屋所有权，并确保上述权利取得人为同一主体。据此，"房随地走、地随房走"双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，但在实行抵押权时必须确保房产所有权与土地使用权转移的同时性和权利最终归属的主体同一性。
    基于上述之分析，关于前述案例中两个分别完成登记的抵押权如何解释和认定效力的问题，笔者认为不宜将其解释为集合抵押，而应解释为分别抵押，并应认定两个抵押合同和抵押权登记皆为有效;在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就抽卖所得价款分别清偿相应的抵押权。具体而言：
    第一，将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押权合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。
    第二，分别抵押在实行时系采分别估价、一并处分的方式，已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性，并不违反"房随地走、地随房走"原则。
    第三，分别抵押的实质是对房屋所有权和土地使用权的价格分割，虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体，但在实行时并未最终导致权利分别归属不同主体。
    第四，分别抵押中的抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权。若将分别抵押解释为集合抵押，会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，则不仅违反抵押合同的约定，而且有违民法公平原则。尽管根据《担保法》第36条和《物权法》第182条、第183条等规定，A银行完成使用权登记后，应将未登记的写字楼视为一并抵押，但毕竟A银行在事实上并未完成写字楼抵押权的登记。虽然A银行在未完成写字楼抵押权登记的情形下，亦可依法对写字楼价款优先受偿，但因B银行已完成房屋抵押权的登记，故根据《担保法》第54条尤其是《物权法》第199条关于"登记的抵押权优先于未登记的抵押权"之规则，就写字楼抵押物，B银行的抵押权应优先于A银行受偿。
    第五，《担保法》允许多重抵押，《物权法》认可重复抵押，充分彰显物尽其用之原则。实践中，"房屋数人共有，土地一人所有"或者"房屋分别所有，土地共同所有"的现象比比皆是，若将"房随地走、地随房走"原则机械地理解为禁止分别抵押，将严重限制融资渠道，人为地设置不动产融资障碍，并出现某层房屋可以抵押，而其他层的房屋不能抵押的不合理结论。
    附地方意见：
    《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》
    九、抵押人将土地使用权及其地上房屋分别抵押给不同的银行，并办理了抵押登记，其抵押是否有效
    根据担保法第36条、第37条关于土地与房屋同时抵押的规定，土地使用权和该土地上的建筑物、其他附着物不能单独抵押，应当一并为抵押权的标的。因此，若土地与房屋分别抵押并办理了登记的，应优先保护对土地使用权或房屋登记在先的第一顺序抵押权人，登记在后的第二顺序抵押权人后实现抵押权;若土地使用权抵押时还未建有房屋的，抵押只对土地使用权产生效力，后建的房屋经登记另行抵押的，也应认定抵押有效，前后两种抵押权人分别享有土地与房屋的优先受偿权，抵押权的享有不存在先后顺序。