怎么认定金融机构贷新还旧时抵押权的设立时间
法律援助2007年12月，**公司因资金紧张，向齐鲁银行贷款7000万元，以其所有的一栋大楼作抵押，于同年12月30日到房管部门办理了抵押登记。2008年8月，**公司将该栋大楼整体出租给**公司经营。2009年12月，**公司与齐鲁银行再次签订7000万元的抵押借款合同，性质为“贷新还旧”，双方于2009年12月28日办理了抵押权注销登记并在该房产上重新办理了抵押权登记。2012年2月，**欣公司逾期还款，**公司请求实现抵押权。**公司在强制拍卖中竞得该处房产，随后通知**公司搬出。**公司予以拒绝，并称其租赁在先，银行抵押在后，租赁合同应继续履行。协商未果后，**公司将**公司诉至法院。
二、法院裁判情况
一审法院经审理认为，齐鲁银行与**公司2009年12月的贷款与2007年的贷款具有牵连性，且抵押物相同，抵押时间亦未中断，抵押权的效力应连续计算。齐鲁银行的抵押权自2007年12月设立，先于**公司的租赁行为。**公司请求继续履行租赁合同无法律依据，对其主张不予采纳。故判决：**公司于本判决生效后30天内搬出。**公司对此不服，提起上诉。
二审法院经审理认为，齐鲁银行于2007年12月向**公司贷款7000万元并作了抵押权登记，该笔债权所附的抵押权自2007年12月设立。2009年12月齐鲁银行与**公司重新签订借款合同，以“贷新还旧”的方式归还了上一笔贷款，应认为原债权及其所附抵押权消灭，自2009年11月28日重新登记时起成立新的抵押权。该抵押权晚于**公司的租赁行为，根据物权法第一百九十条的规定，**公司上诉有理。故判决撤销原判，驳回**公司的诉讼请求。
三、主要观点及理由
本案的争议焦点是**公司与**公司签订的租赁合同应否继续履行的问题，涉及到“买卖不破租赁”原则的理解与适用。根据物权法第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，本案审查的焦点实际上是抵押在先还是租赁在先的问题。**公司于2008年8月租赁了涉案大楼，这是确定的。关键在于抵押权的设立时间问题。对此主要有两种观点：
一种观点认为，在“贷新还旧”的情况下，新的贷款与旧的贷款存在牵连关系，借款人也并未取得新的款项，因此，应认为新贷款是对旧贷款的展期。且两份借款合同下的抵押物是同一的，抵押关系在时间上并不间断，因此抵押权的效力也不间断，只有这样才能保证金融机构贷款的安全。因此，抵押权设定的时间应自2007年12月办理抵押登记时起算，早于**公司的租赁行为。
另一种观点认为，2009年12月的贷款乃属“贷新还旧”用途，其目的在于债权人与债务人在旧贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款，这也是金融机构普遍采用的贷款形式。对于“贷新还旧”的贷款，应当认为原贷款已经归还完毕，是以新债还了旧债，先期的借款合同履行完毕。随着主债务的履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。新贷款所附的抵押权，应属重新设立，自重新办理登记时生效。因此，本案齐鲁银行对涉案贷款的抵押权，应当于2009年11月28日生效，晚于**公司的租赁行为。
我们认为第二种观点是正确的。“贷新还旧”是金融领域常见的现象，成因复杂，主要有两个方面。一方面是银行内部一般对展期存在限制，审批比较麻烦。更为重要的是，借款合同到期以及展期后到期仍未归还的贷款，将被列入不良贷款，负责人可能将承担一定的责任。对金融机构而言，尤为严重的是，不良贷款不得超过中国人民银行所规定的比例。另一方面，对贷款人而言，如果不能按期还款，不仅将承担高额罚息，还将影响自身信用。所以，在贷款人如期还息的情况下，银行往往采用“贷新还旧”的办法，如此既可免于展期之麻烦，避免被认为是不良贷款，也免除了高额罚息，对借贷双方均有好处。“贷新还旧”是用新贷出的款项归还了旧的贷款，其本质，是以新债偿还了旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。在担保方面，尽管抵押物可能还是原有的物，但是一般会在登记部门办理抵押权注销登记，同时办理抵押权的重新设立登记。无论注销和重新设立抵押权是否在同一天，在法律上仍是性质显然的两个法律行为，即原抵押权消灭和新抵押权设立两个行为。本案中借贷双方即于2009年11月28日办理了抵押权注销登记并重新设立了抵押权。从利益与风险相一致的角度来看，银行享受了“贷新还旧”所带来的利益，自然也需承担由此带来的风险。并且，对于此种风险，银行也应当是知情的。此外，从金融监管的角度，“贷新还旧”并不能对降低不良贷款率有多少实质性的作用，相反，如果滥用这一做法，还可能助长不良的信用行为，最终承担更为严重的后果。因此，将“贷新还旧”的法律风险归于金融机构，也可督促其更为审慎地采取这样的做法。
四、最高人民法院民一庭意见
金融机构“贷新还旧”，尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，抵押物也是原有的物，但应当认为是以新债偿还了旧债，旧的债权及其所附抵押权消灭，新的抵押权自重新办理抵押登记时设立。
