未办理抵押登记手续时担保人如何承担责任

    作者：崔海宁
    【案情】
    2012年6月22日，被告余明以做生意需资金周转为由向原告张浩借款103000元，该借款由原告通过银行取款将103000元现金交付给被告余明。约定借期为一个月，未约定利息。借款当日被告余明向原告出具了103000元的借条1张，被告刘辉在借条上以担保人的名义签字，同意以登记在其名下的商铺为被告余明的借款提供抵押担保，并将该国有土地使用权证、房产证两证交予抵押在原告张浩处，但双方一直未到相关部门办理抵押登记。借款到期后，原告多次向两被告催讨借款未果，为此原告诉于本院。
    【分歧】
    担保人如何承担责任?
    第一种意见：未办理抵押登记，抵押权未设立，担保人不承担责任。
    第二种意见：抵押权虽未设立，但抵押合同成立并生效，担保人应依法承担违约责任。
    【评析】
    笔者同意第二种意见。
    根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定：“当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”被告刘辉以其商铺为余明债务提供抵押担保，因该抵押未办理登记，致使抵押物权尚未设立，但双方的抵押合同成立并有效，被告刘辉应依法承担合同责任，因签订抵押合同的目的是为了实现债务偿还，故具体违约责任的承担方式应为被告刘辉在提供抵押担保的房产价值范围内承担债务补充清偿责任。
    (作者单位：江西省武宁县人民法院)
    来源：法律咨询网责任编辑：牟菲菲