预告登记制度

    一、不动产预告登记法律理解
    预告登记所承载的“请求权”，经预告登记之后成为一种具有物权排他性的债权，但从本质上讲，该请求权仍为一种“债权”。理由如下： 1．物权乃绝对权、对世权，天生具有对抗第三人的效力，只不过需有一定的公示手段，才能使其产生对抗第三人的效力。然而债权是相对权，基于债权平等性的本质与维护交易安全的需要，债权不具有对抗第三人的效力。物权与债权相区别，不仅在于具有排他性，物权最根本的效力在于权利人对权利客体的直接支配，并可针对“不特定”的第三人，要求其履行“不作为”的义务。而预告登记所登记的请求权仅仅是因为制度安排而具有了“排他性”，却不可能具有物权的其他本质属性。而且，该“请求权”权利的实现，仍然有赖于请求“特定第三人”(债务人/登记名义人)为本登记而实现。 2．预告登记严格地说并不是一种所有权变动的公示方法。预告登记将物权公示手段运用于债法上的请求权，使其产生了对抗第三人的物权效力，但其目的仍在于保全债权而不在于保护物权。故依债权原则上皆可让与的规则，当债权让与时，预告登记应随同债权让与而移转于第三人。[2]实际上预告登记是赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊登记制度。但同时我们也应注意到，经过预告登记的请求权又具有不同于一般请求权的性质。这种不同就在于这种经过预告登记的请求权被赋予了对抗第三人的效力，如果不动产权利人将经过预告登记的不动产移转给第三人，则该第三人不能通过登记获得所有权；如果不动产的权利人将经过预告登记的房屋设定抵押，则该抵押权不能对抗预告登记的权利人。由以上分析可见，预告登记介于债权与物权之间，兼具二者的性质，是一种典型的物权化的债权。可以说是物权法原理和债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。[3]但从本质上讲，它仍为一种“债权”。 三、不动产预告登记的适用范围 凡设有预告登记制度的国家和地区，均对预告登记所保全的请求权范围有明确规定。但各国因物权变动的立法模式不同，预告登记的适用范围也有差异。《德国民法典》第883条第1款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记”。可见，在德国民法上可以依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得失、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。该项请求权应当属于预告登记权利人，且以现房地产权人作为义务人。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽属于债权的性质，但该请求权所要变更的物权必须要有登记能力，它们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。 日本《不动产登记法》第2条规定：“假登记（日本民法将预告登记称为假登记）于下列各项情形进行：1、未具备登记申请程序上需要的条件时;；2、欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同”。可见在日本民法中，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必需的手续上条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[4]因为日本民法采登记对抗主义的物权变动模式，所以物权的变动，仅因当事人的意思表示而发生效力，在为登记前，不动产物权的变动，在实体上已经发生效力，只不过此种物权不能对抗第三人。因此，如果当事人积极申请登记，仅因缺乏登记程序上需要的条件而不能登记，不对当事人进行救济，使其权利取得对抗力，是不公平的。故日本法规定登记手续上的要件未具备时，为使已发生变动的物权有对抗第三人的效力，可以进行假登记。这种假登记是以保全物权为目的的，是日本特有的。因此在日本民法上，假登记有两种类型，一为保全物权的假登记，另一为保全债权请求权的假登记，这与登记生效主义的物权变动模式的民法上的预告登记有所不同。 我国台湾地区《土地法登记规则》第79条规定“有下列情形之一者，得申请为预告登记：(1)为保全关于土地权利转移、或使其消灭之请求权；(2)为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之”。根据台湾的通说，一般归纳为5条，即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[5]综上以上国家和地区的法律规定，可认为预告登记适用范围包括：第一，以不动产物权的设定、移转、变更或消灭为内容的请求权；第二，附有始期、停止条件或其他可于将来确定的有关不动产物权变动的请求权。 在我国在物权法出台之前对于预告登记的适应范围，由于当时我国法律无这方面的规定，一些开展预告登记的城市有不同做法。如南京市的预告登记适应于预购商品房、约定优先购买权的、约定回购房屋的、约定通行权的、为保全约定的其他涉及房屋的请求权的、由银行代付购房款的预购房屋贷款抵押或者在建房屋抵押的。上海市的预告登记适应于预购商品房以及按照市人民政府有关规定进行预购商品房的转让、以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让、以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让抵押应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记以及法律、法规规定的其他情形，2004年4月26日后取消了期房再转让的预告登记。无锡市与上海市基本一致，除了未设定预告登记的转让业务。天津市的预告登记适应于购买期房、以抵押贷款方式购买期房设定抵押权。 国内不少学者就预告登记制度的适用范围也进行了研究。有学者认为，预告登记的请求权应包括：(1)转移不动产物权的请求权；(2)消灭不动产物权的请求权；(3)关于不动产物权变更的请求权；(4)附条件或附期限的不动产物权请求权。[6]也有人提出，对于建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权，以及国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。[7]然而依我国物权法第二十条的规定，我国不动产预告登记只适用于不动产物权买卖转移这一种情况。而对于不动产设定取得的请求权（如抵押权的设定）、不动产权利消灭即涂销权利的请求权、不动产权利内容变更，如地上权存续期间的变更，地役权范围的变更、抵押权所担保债权与支付利息的变更、不动产权利次序变更（如第一顺序抵押权人甲对于第二顺序抵押权人乙承诺，让与其优先顺序）、不动产预告登记后对附条件和期限取得的不动产是否再转让进行预告登记等都是值得讨论的。根据预告登记的含义、性质以及借鉴各国立法，本人认为，预告登记适用于保全债权请求权。预告登记所保全的请求权包括：合同产生的请求权如买卖合同、抵押合同产生的，法院判决、裁决产生的请求权如判决期房转让，政府的行政决定产生的请求权如行政决定期房转让，法律法规规定产生的请求权。预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限笔者认为，这些请求权都可以进行预告登记。因为在现代经济社会中，不动产是人类社会极为重要的物质财产，它既是人类赖以生存的生产要素，也是人们维持生存和生产必要的物质保障，是人们最为珍贵的一种财产形式，是公民、法人购产置业，扩大再生产的良好投资对象。将预告登记的范围限制得过于狭窄，不利于打击不动产上的投机行为，也不利于不动产交易秩序的稳定。希望将来相关法律能完善这一不足。 这里须注意的是，不动产预告登记的适用范围必须要由法律明文规定。只有这样才能防止预告登记这一权利被滥用，才符合不动产法定的原则。另须指出的是，我国物权法和《民法通则》都未对不动产的涵义作出界定，只是在《担保法》第92条有所规定。笔者认为，我国物权法或民法应就何谓不动产作出权威的规定，这样才能科学、全面地保护不动产权利人的利益，促进交易稳定、经济发展。 另外，国有土地使用权是一种不动产物权，其变动以登记为要件，故可以进行预告登记。农村土地承包经营权现物权法已将其规定为一种物权,且第一百二十九条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”即规定其以登记为对抗要件，故也可将其纳入预告登记的范围。 四、不动产预告登记的效力 “预告登记制度的核心，在于其效力”，[8]其效力具体表现在如下几个方面： （一）保全债权的效力 通过预告登记，使债权以登记的方式得以记录并公示出来，使得与预告登记了的请求权内容相冲突的物权变动，皆为无效，实际上即保证了以未来物权变动为内容的债权的实现。 国内有学者认为，规定预告登记的效力范围能及于因公权力而发生的物权变动，是民法社会本位在立法中的具体体现。[9]然而笔者赞同台湾立法之规定，认为预告登记仅是为保全物权变动的债权请求权而设立的制度，使其在本登记前得以对抗他人，但毕竟不同于本登记，也就是说不具备本登记后的绝对效力。而征收、法院判决、强制执行等乃为国家公法行为，若能以预登记而对抗之，显然不利于维护国家公法的权威，而过分地强化了私法的效力，对于法律的贯彻实施是不恰当的，显然也有违设立预登记制度的宗旨。但须强调的是，预告登记的效力受到依法产生的具有优先效力的物权的限制。 （二）顺位保护效力 顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记的先后顺序，先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有先登记的顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全请求权实体权利的同时，还可保全请求权的顺位，即依靠预告登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使其具有排斥后续登记权利的效力。如《德国民法典》第883条第3款规定：“请求权如以顺位依预告登记确定。”《日本不动产登记法》第7条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位。” 对于预告登记保全本登记顺位的效力，是否是指本登记有溯及预告登记的效力，目前国内外学界存在不同观点。德国民法从保护物权效力出发，认为本登记的效力溯及到预告登记作成之时。《德国民法典》第883条第3条规定：“请求权如以让与一项物权为目的，则请求权的顺位依预告登记确定。”预告登记的效力具有排他性，属于物权的效力，请求权本身虽属债权性质，但经预告登记就具有保护物权的效力，无论保全的是债权，还是物权，均应具有物权的性质。预告登记所保全的请求权之内容绝大多数是关于物权变动的，即保全以不动产物权变动为目的的请求权将来能顺利实现的。所以只要办理了预告登记，并在法定期限内办理本登记，本登记的效力就应溯及到预告登记作成之时。 而在日本，分成两种情况：在保全物权的场合（此为日本所特有），基于假登记而为本登记，其顺位依假登记的时日为准，溯及于假登记发生当时。故在假登记与本登记之间所为的处分，若妨害该物权实现的，则该处分为无效。而在保全以不动产变动的债权请求权之假登记的场合，进行本登记时也可视同于假登记时所为；可是在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际，而是溯及至义务履行期。[10]因此，在义务履行期届满后而本登记作成之前所为的处分，若妨害该债权请求权实现的，则该处分无效。然而，在假登记后，义务履行期届满前所为的处分，即使有妨害该债权请求权实现的处分，也不会无效。[11] （三）破产保护效力 相对人破产时，经预告登记的请求权具有排斥债权人保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成熟或期限已到来，该请求权的内容为转移所有权，请求权人可行使取回权；如果该请求权内容为设定抵押权，请求权人可以行使剔除权。预告登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而使保全请求权人达到取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保请求权目的得以实现。 （四）预警效力 由于预告登记具有保全顺位的效力，则预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。其预警效力，向第三人及社会提供了法律信息，以便他人了解该标的的全面情况，帮助其交易。 五、预告登记中义务人的抗辩与预告登记的消灭 （一）义务人的抗辩权 如前所述，预告登记具有典型的物权特点，能够有效地防止预告登记后发生妨害保全的请求权的任何物权变动，故它对请求权人相当有利。但此种物权化之债权，其本身仍为债权，惟具有若干物权之效力。[10]建立预告登记制度的目的，只是为保全的请求权提供强有力的保障，但并不改变请求权本来的法律关系。[11]因此，预告登记中的义务人，基于债的基本法律关系，对请求权人仍享有抗辩权。例如对于购房人来说，他享有请求预售人到期交付房屋的请求权，为保全此请求权，预购人可以为预告登记，预售人亦有交付房屋价款的请求权，在预购人没有交付房屋价款而请求转移房屋所有权的情况下，预售人可以对抗预购人的主张。 抗辩权的行使，是维护义务人根据原来的法律关系享有的权益，它能否最终形成消除预告登记的效果呢?《德国民法典》第886条规定：“对预告登记所保全的请求权涉及的土地或者物权的享有人，对此项请求权有持续的排除性抗辩权时，可以请求解除保全请求权人权利的预告登记。”而《中国物权法草案建议稿》则在强调维护义务人抗辩权的同时，根据原因行为与物权变动为两个法律事实的区分原则，认为义务人行使抗辩权的结果，虽能达到暂时或永久地中止物权变动的目的，但不因行使抗辩权而直接达到消除登记的效果，要解除预告登记，需有符合预告登记涂销的进一步理由。[12]笔者赞同建议稿中的观点，认为义务人基于本来的法律关系享有的同时履行抗辩权、不安抗辩权等，应皆可以行使。义务人行使抗辩权的结果，是暂时或者永久地中止不动产物权变动。 （二）预告登记的消灭 不动产预告登记后，预告登记权利人应在约定的条件成就或期限到达时，积极履行合同义务，如支付价款等，同时应办理转移不动产物权的本登记。因为预告登记的只是债权人的请求权，并不能代替不动产物权转移的登记。但在经济生活中，不可避免地发生了预告登记权利人不积极行使自己的请求权，对原本希望发生的物权变动采取消极态度，这对预告登记义务人却十分不利。因为预告登记一经完成，就发生相应的法律效力，阻碍了该义务人与第三人发生物权关系，此状态的延续，势必造成义务人财产损失。因此，须规定预告登记效力终止的事由。借鉴各国立法，这些事由包括： 1．预告登记所依据的法律关系无效或被撤消。 2．由于预告登记名义人行使抗辩权而使预告登记消灭。如在商品房预售合同中，购房人违约未付清房款，出卖人有权对购房人的请求权提出抗辩，从而使预告登记的效力消灭。《德国民法典》第886条规定：“如果预告登记所涉及的土地或者权利上享有权利的人享有一项抗辩权，根据该项抗辩权可以永久排除主张因预告登记而保全的请求权时，他可以要求债权人排除预告登记”。 3．预告登记所保全之请求权的权利人届时不行使其权利时，预告登记义务人及其他利害关系人可以申请涂销该预告登记，被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。 4．债权人主动抛弃预告登记。当利害关系人或登记机关无法与预告登记保全的请求权人取得联系，以至于涂销预告登记的通知无法送达时，登记机关可通过公示催告方法送达。《德国民法典》第887条规定：“其请求权经预告登记得到保全的债权人不明的，可以通过公示催告程序排除债权人。除权判决一经宣告，预告登记的效力即告消灭”。 5．如果预告登记中有禁止请求权之转移的规定，则因该请求权之让与而消灭。我国物权法对上述问题没有具体规定，只是在第二十条第二款中规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”显然这样的立法是十分不足的。 六、经预告登记的权利和其他权利的冲突 预告登记虽具有限制不动产权利人处分的功能，但这种限制并不能禁止后来产生的其他物权的变更登记，更不能对在预告登记之前的物权变更登记进行禁止，所以必然会产生在同一不动产上，存在经预告登记的请求权，又存在履行了登记手续的抵押权，或建设工程承包人对建设工程款的优先受偿权要通过拍卖、折价、变价出售不动产的方式实现的情形。这些权利之间产生的冲突，就涉及到权利优先性的问题。 如果有登记手续的抵押权发生在预告登记之后，那么依据:预告登记的物权性质和权利保全以及顺位保全的功能，经预告登记的债权请求权具有排斥后序权利的效力，优先于抵押权。这也是预告登记制度的价值所在。如果抵押权登记在先，预告登记在后，则预告登记是否能对抗登记在先的抵押权？笔者的观点是先登记的权利优先。因为，房屋买受人请求移转房屋所有权的期待权，一经预告登记，就具有了物权的性质和效力，则其与其他物权的冲突，实际就是解决同一物上存在的多个物权谁更优先的问题。依物权优先效力，同一物上‘存在多个物权，如果都经过登记，以登记的先后顺序确定权利的优先次序，那么登记在先的抵押权先于后经预告登记的买受人的权利。如果立法者从保护买受人利益的角度选择登记在先的抵押权仍然不能对抗在后的预告登记，就必然会破坏国家的登记公信力，破坏物权优先效力原则。 经预告登记的不动产法院是否可强制执行给第三人，目前，对此问题不同国家规定有所不同，我国台湾地区《土地法》第79条认为预告登记对法院判决、或强制执行而为的新登记无排除效力；而德国民法典则规定，预告登记同样可排除强制执行、扣押方式所为的处分。而本人认为，从债权保全的效力来看，凡是违反预告登记的不动产变动均应认定为无效，因司法权、行政权而为的物权变动并不应存在优于因民事法律行为而为的物权变动。因此，建议我国从立法上统一因转让房屋、抵押房屋等所发生的预告登记的法律效力，以便公平、合理的保护权利人的权益。笔者认为出卖人不能因法院强制执行而否定预告登记的效力。 对预告登记的请求权人，请求权人因其他债务发生而法院对预告登记的不动产进行（预）查封的性质，笔者认为在实现正式过户登记前，法院的查封应是对请求权人一种债权的查封，即法院的查封不能对不动产本身预登记双方权利人和义务人本身产生影响，但当预告登记实理正式登记时，查封不再是对债请求权的查封转化为对正式登记的查封，但当登记权利人和登记义务人双方同意注销预告登记，查封的目的是以请求权人债权请求权的查封，即法院可以送达协助执行至预告登记义务人。这之中还有一个正常遇到的权利冲突，就是按揭即楼花按揭预告登记后同法院的查封的优先顺序，首先对于楼花按揭在香港叫楼花抵押，但在我国法律本系中抵押必须是已取得所有权的财产，在物权法草按第二稿时提出了是让与担保，而现出台的物权法没有此规定，当两者权冲突时往往是银行的利益无法保护。按法理预告登记权利人已把以后可取得的不动产作为但保给银行，法院的查封在后，故银行应有优先权。 在核准预告登记后的有效时间内，登记的房屋有可能发生房屋列入拆迁范围、行政征收时。对于列入拆迁范围的，因该房屋被冻结无法再办理正式的转移手续，在这种情形下，房产转让已履行不能，故房产登记机构应及时告知房产请求权人，以便请求权人尽早行使权利。请求权人知情后，可通过与债务人协商解决损失，协商不成应通过向法院起诉，要求债务人进行赔偿，并根据合同约定承担相应的违约责任。 对于不动产产权人死亡或企业破产的情况，同产权人的继承权或企业其他债权人的关系。因在办理正式的房产转移手续时，房产登记机构无法得知合同履行的情况，故房产请求权人一旦知道这种情况，则应主动的向法院提起民事诉讼，请求法院强制执行房产过户，当然前提是请求权人已完全履行转让合同中所约定的义务；若房产登记机构得知产权人死亡的情况，则应履行告知请求权人事实的义务。对于合同已经预告登记，请求权人只行使了部份义务，是否还要继续履行合同，从合同的公信力和登记后优先权考虑，笔者认为继承人接受请求权人行使义务，不动产按约定进行登记。对于企业破产则经预告登记的清算组应可提前要求请求权人行使义务，同时对具备登记的过户登记，如对不具备登记的如期房没有建成请求权人一是对变现的有优先受偿权，另也可规定买卖不破预告登记。 另一问题是，建设工程的承包人对工程款的优先受偿权与经预告登记的买受人的请求权谁更优先?司法解释对于买受人支付了全部或大部份款项的有明确的规定建设工程款优先权不能对抗买受人，这里笔者理解的是没有经预告登记的，但此规定从法理上来说没有依据，且只针对支付了全部或大部份款项的买受人，对于现在已规定了预告登记就没有必要再规定款项支付的大小，现在应规定对于预告登记后建筑工程款优先权只限于请求权人没有履行义务部份。这是因为，建筑工程承包人的优先受偿权是种法定的优先受偿权，不以登记为生效要件，其相比与其他一般的债权居法定优先受偿的地位。但它对于已经预告登记而具若干物权性质的请求权时，不能优先受偿，除非建筑工程承包人的优先受偿权采取以登记对抗要件主义的方式来对抗其后的预告登记的请求权，也即建筑工程承包人要求以在建工程抵押给承包人进行登记。理由：1、建设工程的承包人对工程款的优先受偿权是法定的优先受偿的债权，而经预告登记的请求权虽说在本质上仍是债权，但已具若干物权的性质，不能认为仅是一般的债权。2、商品房预购人相比于建设工程承包人是经济上的弱者，基于民法保护弱者的观念以及宪法赋予公民的住宅权，确定经预告登记的房屋买受人权利优先于建设工程承包人对工程款的优先受偿权似乎更合理，除非建筑工程承包人的优先受偿权采取以登记对抗要件主义的方式。 七、完善我国不动产预告登记制度之建议 通过对预告登记制度的若干问题的分析，可知，此项制度能够有效地保护不动产物权变动的请求权，从而发生请求权人所指定的法律结果；同时，它又能使义务人通过行使抗辩权，切实地保护自己的权利和利益，最终在不动产交易活动中实现各方当事人利益的平衡，这对稳定我国的不动产交易秩序以及不动产事业的蓬勃发展有着十分重大的意义。笔者建议，我国应借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度。 1．预告登记是否不仅仅限于因买卖不动产而设，可否把范围规定为：为保全目的在于转让或废止不动产物权的请求权，或不动产上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在不动产登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记。而预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记义务人及其他利害关系人可以申请涂销该预告登记，被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。另外应在相关法律中就预告登记的其他消灭事由、涂销程序作出明确规定。 2．在将来的登记法中，应就预告登记的程序问题作出规定。建议以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有人为预告登记的义务人。在为第三人利益的合同中，第三人享有清偿请求权，该权利能够成为预告登记标的的，第三人也是预告登记权利人。权利人凭义务人的同意或法院的裁定向登记机关申请预告登记。 3．对于预告登记后，就不动产被强制执行，或扣押及破产管理人之处分，在妨碍预登记权利人的请求权时的效力问题以及本登记是否有溯及预告登记的效力问题，须在相关法律中做出明确规定。 4．在物权法中就义务人的抗辩及经预告登记的权利与其他权利的冲突的优先及如何处理等问题作出原则性的规定，同时在相关法律中进一步作出具体明确的规定。