| 问题 | 《招标投标法实施条例》中关于定标权的规 |
| 释义 | 【招投标】《招标投标法实施条例》中关于定标权的规定符合《招标投标法》的精神 《招标投标法》规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。” 七部委30号令第五十七条第一款规定：“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。” 七部委30号令第五十七条第二款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。” 《招标投标法实施条例》第四十八条[中标人的确定]规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。” 对照上述几个法条的规定，钱忠宝老师在《论国资项目定标权的归属》一文中，认为七部委令和《条例》中的相关规定，相较《招标投标法》而言，对定标权的行使进行了更为苛刻的规定，违背了上位法《招标投标法》的立法精神。 而笔者认为：这是部委政令和《条例》对《招标投标法》中相关规定的细化和解读，而不是违背。理由如下： 其一：《招标投标法》的相关规定赋予了招标人“确定中标人”的权利，但招标人行使这个权利是受约束的。即招标人必须“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人”来确定中标人，而不是想给谁就给谁。 其二：部委政令和《条例》中的相关规定，与《招标投标法》中的相关规定并不矛盾。《招标投标法》对招标人确定中标人的规定比较原则，没有解决如何根据评标报告来确定中标人的问题，因而七部委令和《条例》对《招标投标法》的规定进行了细化和延伸。 其三：下位法对上位法的细化，不能看成违背上位法的精神。相反，而应该看成是下位法对上位法精神的延续和贯彻。 笔者认为：在法律规范中，如果下位法赋予的权利超越了上位法的许可范围，可以看成违背了上位法的精神;如果下位法对上位法授权的某项权利进行约束和规范，则是对上位法精神的解读、延伸和细化，不能认为其违背了上位法。 举个《招标投标法》体系中的例子。 国家计委3号令规定：公用事业建设项目施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，属于依法必须招标的项目。如果某市政府发布的规范性文件规定：公用事业建设项目施工单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须招标，这个规定不违背国家计委3号令。如果某市文件规定：公用事业建设项目施工单项合同估算价在250万元人民币以上的，才属于必须招标的项目，那这个规定就违背了上位法国家计委3号令的规定。 回到正题。《招标投标法》要求招标人要“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，这条规定比较原则，没有提出“如何根据书面评标报告和中标候选人”来确定中标人的操作细则。因此，七部委令和《条例》中的相关规定，对这条规定进行了细化和延伸。这种细化和延伸，并不违背上位法的立法精神。 |
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