| 问题 | 反要约是否是格式条款 |
| 释义 | 一、反要约是否是格式条款 不是。 二、如何认定格式条款 根据《合同法》第39条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同视为与对方协商的条款。因此认定“格式条款”，必须满足两个基本要件： 其一，由一方当事人预先拟定或提供。此类合同在邮电、通信、运输、电力、金融等领域广泛存在。 其二，在订立合同时未与对方协商。格式合同的主要特征有： (一)要约的广泛性、持续性及细节性。 格式合同是一方当事人事先拟定而多次重复使用的，这一特征体现在要约方面，即表现为广泛性、持续性及细节性。所谓广泛性，指该要约一般总是向不特定的多数人发出，而不只是向某个人发出。所谓持续性指该要约一般总是在一段较长的时间内发生效力，在合同拟定人改变其经营策略及战略之前，该要约都可以作为承诺的对象。所谓细节性，指该要约一般都包含了合同的全部的条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。 (二)格式合同承诺的无奈性或不平衡性。 格式合同一般是由在社会上颇具经济或政治影响同时具有一定的垄断地位的一方拟定和使用，其合同内容一般总是与普通百姓的生活有密切联系，因此，作为承诺人的另一方，在承诺与否之间往往只能选择承诺;在面对要约人提出的条件时，只能毫无保留地接受。“要么同意，要么走开”是一般百姓面对格式合同的要约所能作的全部选择，而在许多情况下，只能选择同意。 (三)格式合同缔约的高效性和低成本性。 由于格式合同的要约事先拟定好被多次的使用，因此，要约人不必就每次交易单独拟定和发出要约;同时，格式合同的承诺又是相当简单，所以，格式合同的缔约过程较一般的缔约效率高且成本低。这也是格式合同得以存在的主要社会原因之一。 (四)格式合同条款具有事先确定性和不变性。 由于格式合同的要约具有细节性，所以，格式合同的条款在合同成立之前已经确定，当事人双方或者一方在成立之前都已经知道合同的内容。同时，多份格式合同的条款是相同的，且在较长的时间内，合同的内容都是不变的。 三、订立格式合同时应注意哪些问题 一般合同的订立，是当事人双方通过要约和承诺的方式对合同的条款达成合意。对于要约人提出的要约，受要约人认为能够接受，遂向要约人发出承诺通知或签字认可，合同成立。如果受要约人不同意，还可以发出反要约或者新的要约，通过要约——反要约——承诺这样反复的过程(这个过程就是双方协商的过程)，直到最后承诺生效时合同成立。而格式条款则不同，不存在反要约的过程，格式条款提供者提出要约后，相对方只有承诺或不承诺的选择，而没有反要约的权利。从这方面来讲，格式条款的订立，部分地限制了合同自由原则，因此，各国在规定格式条款的同时，对格式条款亦都作了相应的规制： (一)条款提供者应根据公平原则拟定条款。 任何合同，若显失公平，则当事人可以行使撤销权，而格式条款由于是一方预先拟定，且内容不容对方协商，因此，对条款提供者提出一个“公平”的要求是非常必要的。 (二)条款提供者应承担提请对方注意并作说明的义务。 在格式条款中，条款提供者必须以合理的方式提醒对方注意免除或限制自己一方的责任，也就是说，条款提供者在订立合同时，有义务以明示或者其他合理适当的方式提醒对方注意其将免责条款订入合同的事实。同时，当对方要求对免责条款内容进行说明时，条款提供者就有义务对条款进行准确、详尽的说明、解释，以使对方能确定地了解免责条款的内容。 (三)条款提供者不得免除自己的责任，加重对方责任，排除对方主要权利，否则格式条款无效。 在采用格式条款时，必须遵循合同法的基本原则，若出现《合同法》第52条和第53条规定的情形之一，格式条款将被认定为无效。 |
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