| 问题 | 有限合伙企业的立法方式 |
| 释义 | 浅析有限合伙企业的立法方式 有学者提出有限合伙可以通过以下三种方式实现：在《公司法》中增加两合公司的规定，或者在《合伙企业法》中增加有限合伙的内容，或者直接制定专门的《有限合伙企业法》。此外，也有学者提出仿效大陆法系，建立隐名合伙制。笔者在此就各种立法方式做一比较。 1、两合公司 在世界各国立法中，有限合伙多为英美法系国家采用，除美国外，英国也有《有限合伙法》。在香港，合伙分无限责任合伙和有限责任合伙。前者由《合伙条例》(香港法例第38章)调整，后者由《有限责任合伙条例》(香港法例第37章)调整。大陆法系则更多的规定两合公司的组织形式。《法国商事公司法》第23条规定：“简单两合公司的无限责任股东具有合股公司股东的地位。有限责任股东只以其出资额为限对公司债务承担责任。有限责任股东不得以技艺出资。”德国法上也规定了两合公司(dieKommanditgesellschaft)的概念，其由无限责任股东和有限责任股东在一个共同商号下组成，但与法国规定不同的是，德国的两合公司不具有法人资格。但“在法律交往中，它作为一个商事经营企业，可以享有很大的法律上的独立性，可以在自己的商号下独立享有权利、承担义务，可以独立参与法律诉讼活动。”日本商法第三章中也规定了两合公司，其要求公司章程中记明股东所负的责任(149条)，同样规定“有限责任股东只能以金钱或其他财产作为其出资标的”(150条)且“有限责任股东不得执行公司业务或代表公司”。 从英美法系和大陆法系的规定不难看出，两合公司在形式上与有限合伙有众多相似之处。但是他们最根本的差别在于两合公司是公司法人，有限合伙企业则并不具备法人的身份。由此引申出来两者在许多方面的差异。很重要的一点是公司制组织在税法上是纳税主体，对其营业所得要实行双重纳税，而合伙制组织因不是法人不被视为纳税主体，在税法上是作为直流课税主体，因而能避免双重纳税。这也是有限合伙成为风险投资的广泛组织形式的最主要优越性之一。这一点在下文中还会有详细论述。其次，两合公司和有限合伙企业在企业内部信息批露上承担着不同的责任。公司制企业必须按《公司法》进行充分的信息披露。采取合伙制组织形态的企业则可以大大减少信息披露，这一点对于还处于不成熟形态的高科技来说尤为重要。因其很多还未成熟到申请专利的程度或出于申请专利要求公开的顾虑而作为商业秘密加以保护。事实证明，一般风险投资企业都必须加大对其商业秘密保护的力度。从这一点来说，有限合伙的企业组织形式更为有利。最后，作为两合公司的设立程序比较繁琐，且公司的治理结构也相当复杂。而以合伙形式存在地有限合伙不仅设立简单，且有限合伙的运作一般按照合伙协议进行，灵活性强。 《公司法》规定的主要是有限责任式的企业制度，而有限合伙究其本质仍属于无限责任企业，且涉及到无限责任投资者，因此从立法的科学性和便于法律之间分工的角度考虑，公司法仅仅以两合公司的形式引进有限合伙，只是得其形而失其神，起不到促进我国风险投资发展的应有作用。并且，美国高科技发展的速度和成就远远高于欧洲日本，作为孕育美国高科技成长的有限合伙制度功不可没，因此，美国的经验更值得我们借鉴。解决这一问题仍应通过有限合伙的立法来破除法律障碍。 2、隐名合伙 隐名合伙是一个大陆法系的概念，在法国民法典和德国商法典都有所规定。德国商法典第171条和第172条规定，有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人，即至少一个无限责任合伙人，一个有限责任合伙人，有限责任合伙人在其出资的范围内对合伙的债权人承担责任，而隐名合伙则是作为隐名合伙人的出资者和商业企业之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应的参与企业的盈利分配，分担企业的亏损，并且无须登记。可见虽然德国商法典承认隐名合伙，但也更多作为契约对待，而有限合伙则被认为是商事主体，具有较强的独立性，必须要进行登记。 若以隐名合伙代替有限合伙进行立法，就可能产生以下问题：第一，隐名合伙是一种不完全的合伙。它事实上不是合伙，而仅是隐名合伙人与出名合伙人的一种契约关系，且不需要立法登记，因而不具有企业主体特征。在日本和德国的立法中都规定隐名合伙不需要登记，不具有企业主体特征就是明证。而在我国立法中如果同样规定隐名合伙不需登记，由于我国市场经济仍处于初级阶段，金融资本市场监管经验相当孱弱。在监管能力达不到要求的情况下，启用隐名合伙很可能成为部分人进行金融诈骗的工具及对黑色收入进行洗钱的便捷之道。从而引发市场混乱，如果登记的话，将使得隐名合伙本身的优点大大削减从而打不到立法预期的目的。第二，在我国长期存在政企不分官商合一的现象，当国家明令禁止掌握国家权力的单位或个人以各种合法和非法的方式直接参与商品生产和经营，捞取权利和资金的双重报酬时，如果建立隐名合伙制度，将为这些单位和个人(国家公务员)采取隐名合伙的方式暗中投资操纵的腐败之风大开方便之门。 可见，由于我国市场发育的不完全，很可能恰恰是隐名合伙的这些优点反而成为阻碍其在中国发展的最大障碍。为了防止以上弊病的产生，建议在目前阶段不采取隐名合伙，直接规定有限合伙，这样能够较好的和国际接轨，并且促进我国风险投资业的发展。 3、单独立法 关于合伙的立法体例，历来有英美法系与大陆法系之分，前者走主体立法的格局，以单独制定合伙法和有限合伙法为特征;而后者将合伙归之于债法之中，成为合同的一种。观诸我国现有立法体例，如单独制定的公司法、合伙企业法和独资企业法，这从表面上是在学习英美法系的立法格局。虽然这样的立法体例已遭到很多的非议，但现阶段在有关主体立法上的大格局未变的情况下，单独制定一部有限合伙法是最适当的。 虽然很多人提出可在对合伙法进行修订时，加入有限合伙的内容。但从立法的逻辑、体系来考虑，有限合伙与普通合伙在许多方面存在差异，如果在普通合伙框架中，用规范和管理普通合伙企业的规则和办法处理有限合伙企业，很难确保有限合伙企业的健康发展。因此，在英美等国，都是将有限合伙和普通合伙分别立法。美国是各州先制定自己的有限合伙法，在1916年全国统一州法委员会通过《统一有限合伙法》(UniformLimitedPartnershipAct，简称ULPA)后，该法也为大多数州所采纳。该法是将有限合伙看作一种具有较大独立性的商业营利组织而加以规范的。它规定了有限合伙组织的各个方面，不需要适用其他法律就可以实现对有限合伙的调整和规范。随后在1976年又对其进行了进一步修订，该修订法把有限合伙的组织结构形态设计成适应于当代经济生活的发展的需要，并变成以有限合伙人数量众多、经济条件安排得较为复杂和需要跨州营运为其特征。 一、合伙的基本特征 （一）合伙协议是合伙得以成立的法律基础 如果说公司是以公司章程为成立基础，那么合伙就是以合伙协议为成立基础。但公司章程与合伙协议在性质上有很大的不同。公司章程是公司组织和行为的基本准则，是公司的“宪法”，具有公开的对外效力，其功能主要是约束作为法人组织的公司本身，而合伙协议是处理合伙人相互之间的权利义务关系的内部法律文件，仅具有对内的效力，即只约束合伙人，合伙人之外的人如欲入伙，须经全体合伙人同意，并在合伙协议上签字。 所以，合伙协议是调整合伙关系、规范合伙人相互间的权利义务、处理合伙纠纷的基本法律依据，也是合伙得以成立的法律基础，此即合伙的契约性。当然，合伙协议的订立方式既可以是书面协议，也可以是口头协议，但根据合伙企业法的规定，合伙企业的合伙协议应当采用书面形式。如果合伙人之间未订立书面形式的合伙协议，但事实上存在合伙人之间的权利义务关系，进行了事实上的合伙营业，仍然视为合伙。 （二）合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营 1、出资是合伙人的基本义务，也是其取得合伙人资格的前提。与公司不同的是，合伙出资的形式丰富多样，比公司灵活，公司股东一般只能以现金、实物、土地使用权和知识产权等四种方式出资，而合伙人除了可以上述四种方式出资外，还可以劳务、技术、管理经验、商誉甚至以不作为的方式出资，只要其他合伙人同意即可。 2、合伙人共同经营是合伙不同于公司的又一特征，公司的股东不一定都参与公司的经营管理，甚至不从事公司的任何营业行为，而合伙人必须共同从事经营活动，以合伙为职业和谋生之本。若相互之间无共同经营之目的与行为，则纵使有某种利益上的关联，也非合伙，如约定一方为另一方设定担保或基于约定由一方独立处理经营事务而另一方坐分利润，不参与经营，则均非合伙，而是其他法律关系。 所以可以说，合伙人之间是风雨同舟、荣辱与共的关系，合伙的一些具体制度如竞业禁止等即是基于此而产生的。当然，有限合伙企业的情形有所不同，有限合伙人可以不参加合伙企业的营业，不执行合伙事务。 3、合伙从事的行为一般是具有经济利益的营业行为。无论是民事合伙还是商事合伙，合伙人的目的都是为了营利，特别是依据合伙企业法成立的合伙企业，属于商事合伙的性质，从事营利性行为，是一种营利性组织。 （三）共负盈亏，共担风险，承担无限连带责任 这也是合伙与公司的主要区别之一。公司股东按其出资比例和所持股份分享公司利润，当公司资不抵债时，股东只以其出资额为限或所持股份为限对公司债务承担责任。合伙人则既可按对合伙的出资比例分享合伙赢利，也可按合伙人约定的其他办法来分配合伙赢利，当合伙财产不足以清偿合伙债务时，合伙人还需以其他个人财产来清偿债务，即承担无限责任，而且任何一个合伙人都有义务清偿全部合伙债务（不管其出资比例如何），即承担连带责任。 合伙是一种古老的商业组织形态。欧洲中世纪，随着商品经济的发展，合伙经营日益普遍，合伙形式也得到了新的突破，合伙的团体性质得到了增强。到了近现代，虽有公司这一萌生于合伙的营利性法人组织的出现，但合伙并未因此退出历史舞台，作为独立的联合经营形式，它在各大陆法系国家民法典中以合伙契约的形式被确立为一种基本民事制度；与此同时，在英美法系国家，合伙的性质得到了进一步的加强。如美国统一合伙法，一方面将合伙作为一种个人联合体，另一方面又使它具有法人的各种基本特征。在现代市场经济条件下，合伙因其聚散灵活的经营形式和较强的应变能力，普遍受到各国法律的重视，已成为现代联合经营所不可缺少的形式之一。 （三）合伙是一种独立的联合组织，具有团体的属性 这主要表现在合伙的人格、财产、利益和民事责任都具有了相对的独立性。当然，这种独立性没有法人那么高，团体的属性没有法人那么强。如果说法人是一种高级的组织形态，那么合伙则是一种低级的组织形态。 |
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