| 问题 | 如何处理事实劳动关系试用期问题 |
| 释义 | 首先，双方没有约定试用期，等于双方直接建立事实劳动关系。因此，若用人单位以试用期不符合录用条件为由终止双方事实劳动关系的，则应当构成违法终止，用人单位需要承担违法终止的法律责任。若用人单位以其他理由，例如违纪、造成重大损失或不胜任工作等终止双方事实劳动关系的，只要理由成立，则属于依法终止。其次，不能约定试用期的情形。以下三种情形不得约定试用期：以完成一定工作任务为期限的劳动合同；合同履行期限不满三个月的劳动合同；非全日制用工。第三，约定了试用期的情况如何处理。试用期的约定应符合法律的规定。约定试用期时需注意试用期的形式、期限、次数和工资等因素。试用期只能书面约定，不能口头约定。口头约定的试用期无效；单独的试用期合同也是无效的。根据《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。这就是说，试用期不是劳动合同中的法定条款，可以约定也可以不约定。而如果约定试用期，则只能在劳动合同中约定，劳动合同是试用期存在的前提条件。不允许只签订试用期合同，而不签订劳动合同。这样签订的试用期合同是无效的。但试用期合同的无效，并不导致劳动法对劳动者的保护失效。试用期期限应和劳动合同期限挂钩，最长不得超过六个月。《劳动法》第二十一条、《劳动合同法》第十九条都有明确规定。同一个劳动者与同一个用人单位只能约定一次试用期。实践中，很多企业往往存在以下四种做法：劳动者与用人单位原已约定试用期，到期后续签劳动合同是再次约定试用期；劳动者调整岗位，与用人单位重新约定试用期；劳动者从用人单位离职若干年后又回到本单位上班，再次约定试用期；用人单位改换法定代表人、股东，改换名称等不影响用人单位主体资格的情况下，与劳动者再次约定试用期。以上做法都是不符合法律规定的。试用期工资不得低于80％。《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 |
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