| 问题 | 土方工程需要垫资吗 |
| 释义 | （一）垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的行为。 （二）土方工程是否需要垫资有三个特征：第一、垫资在建设施工合同里有明确的约定；第二、所垫资金必须用于施工合同项目的工程建设；第三、垫付的范畴是本应由发包人支付的工程款。 一、如何区分垫资性质是否有效 以下几种就是法定的没有效力的合同，除此之外一般来说合同都是具有法律效力的。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；以欺诈、胁迫的手段订立合同不构成无效，必须同时满足损害国家利益的条件。所谓国家利益并非国有企业利益，应解释为刑法、行政法等公法保护的利益。具体判断建设工程施工合同是否有效，看垫资条款是否损害了国家利益。 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；认定合同效力看双方当事人主观是否出于恶意，客观上实施了损害国家、集体或者第三人利益而缔结合同。现实中建设单位与施工单位串通，利用巨额垫资，合同签定后在返还等手段，恶意排挤竞争对手，规避招投标，存在共同过错，此为恶意的，可以认定合同无效。 （三）以合法形式掩盖非法目的；即由于目的非法而无效。实践中一般垫资合同不能认定为含有企业间借贷性质，因为其缺乏非法目的这一主要构成要件。以开发商为例，施工单位从事工程施工获取施工利润是合法的。如果因其间存在垫资条款，又存在从开发商开发利润中提取高于正常贷款利息的利润，则构成有非法借贷目的，可认定为无效合同。这也就是具体问题必须要具体分析。 （四）损害社会公共利益；不违反公共利益这是对不违反法律、行政法规要求的补充。据此认定无效应属于法律、行政法规无具体规定，而又不宜确定为有效的合同，作为社会干预，限制合同自由的一项法律武器。如确因施工单位大量垫资造成拖欠民工工资，引起社会不稳定因素，扰乱建筑市场，即构成损害社会公共利益，可认定合同无效，即使没有法律、行政法规的规定。但不能一概认为拖欠民工工资完全由于垫资引起，还是要具体案例具体分析。 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。本质上合同行为及合同内容绝大多数是当事人的私事，故民法典以当事人意识自治为原则。但存在损害国家利益、社会秩序、市场交易则通常适用强制性规定，排除当事人的意识自治。判断的依据应以合同订立时的法律行政法规为标准。 二、垫资的风险有哪些 （一）既然现在垫资施工是有效的，承包方就更应当关注招投标文件和施工合同中约定的垫资条款，对于约定垫资施工的合同，就更应当控制由此可能发生的风险。 （二）有的施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但是，同时还约定了，一旦工程款未能及时到位，承包方应当按照施工计划继续施工。等等，都是变相垫资的合同条款。 （三）所谓的软垫资，通常就是承包方先不支付人工费、材料商的材料费和机械设备费，约定工程施工到一定阶段再支付相关费用。但是，一旦施工过程中劳务方面、材料方面和机械设备方面扛不住，承包方就要有相应的补救措施，否则，必然造成工期延误，产生巨大风险。 （四）垫资施工的合同，一定要约定因为发包方的原因造成工期延误的，或者工程变更增加工程量的，发包方应当适当支付工程款。否则，很容易突破承包方在签订合同时候，对于工程垫资的风险预期，陷承包方于非常被动的局面。 |
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