| 问题 | 非法用工的认定以及非法用工中是否构成工伤的认定问题 |
| 释义 | 非法用工，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并没有规定认定主体，故笔者认为劳动保障行政部门、人民法院均可以依职权作出认定。非法用工事实的认定行为并非专属于劳动保障行政部门的行政职权行为。有关行政部门，如工商机关、公安机关均可以作出认定。只要由有关行政部门出具了非法用工的处理意见，劳动争议仲裁机关和人民法院均可以作为界定非法用工的依据。与此相关的另一个重要问题是非法用工中工伤的认定，由于非法用工不存在工伤认定，故劳动者受伤是否属于工伤，就缺乏相关部门的认定。如果认为工伤认定专属于劳动保障行政部门的行政职权，人民法院民事审判部门不宜直接作出认定，则将会面临错过工伤认定的相同问题。如笔者审理的一个非法用工案件，用人单位属于没有合法登记的组织，劳动者在工作中与其他劳动者打架，发生伤害，医院诊断为脚部扭伤，在医院治疗一段时间后突然死亡，公安部门法医鉴定为青壮年猝死。劳动者直系亲属诉至劳动争议仲裁机关，劳动争议仲裁机关认为属非法用工伤亡，故按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以了赔偿。一审法院认为劳动者死亡属自身原因，与非法用工行为没有因果关系，故驳回了劳动者的诉讼请求。本案涉及公安部门的死亡鉴定能否认定为因工伤亡的依据，笔者倾向于一审法院的认定。本案由此带出了一个问题，非法用工行为中工伤的认定主体问题，急需法律予以明确规定。在认定非法用工行为时，还要注意区别非法用工行为和设立中公司有关行为。笔者认为设立中公司可以从事与其开业有关的准备行为，故设立中公司可以招聘有关人员。如果发生工伤时，公司尚未设立成功，发生纠纷时，公司已设立成功的，应按《工伤保险条例》的规定处理，而不应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》予以处理。 |
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