| 问题 | 知识产权诉讼的鉴定范围 |
| 释义 | （一）著作权侵权纠纷中的鉴定范围 1、是否抄袭的认定 著作权侵权纠纷涉及多种侵权方式，抄袭是基本的侵权方式之一。衡量侵犯复制权与否的一条基本原则，就是看被诉侵权人的作品中，是否以非独创的方式包含了著作权人原作品中的独创性成果。这条原则表明，虽然原、被告的作品中有相同的表达，但如果相同的表达是公有领域内的素材，被告作品中有原告作品中的非独创性成果，也不构成对原告作品的抄袭。 在司法实践中，可以先对原、被告的作品进行对比，将相同的内容确定下来，然后再将公有领域中的内容排除在外，最后再判断剩下的内容中是否有应当排除在外的思想、表达是否实质相同。 是否抄袭是一个事实和法律混合的问题，抄袭的认定既有事实问题的认定，也有法律问题的认定，只有事实问题的认定才可以交由鉴定机构来判断。 2、计算机软件侵权的认定 如果具体案件中涉及的内容比较繁杂，可以交由鉴定机构来帮助法官进行认定。法官并不熟悉各种计算机高级语言，因此对高级语言写成的源代码的异同性的判断并不擅长，源代码异同性的认定具有一定的专业性，可以通过鉴定机构交由熟悉计算机高级语言的专家来判断。随着软件功能、结构和代码的不断复杂化，通过鉴定来认定软件异同性可以为侵权认定打下坚实的事实基础。 需注意，是否具备独创性的认定是法律问题，不能交由鉴定机构认定。 （二）专利权纠纷中的鉴定范围 在专利侵权案件的司法实践中，鉴定范围的主要争议表现为专利权保护范围的认定、是否落入保护范围的认定以及是否可以委托鉴定。 在司法实践中，认定是否侵犯实用新型或发明专利权，一般涉及以下认定步骤： 1、确定原告专利权的保护范围； 2、认定被控侵权产品或方法的技术方案； 3、判断被控侵权的技术方案是否落入专利权的保护范围； 4、被告的抗辩是否成立。 如果要认定侵权成立，需要同时对上述问题进行分析。如果其中一个步骤不属于事实问题，就不能将整个认定过程交由鉴定机构来判断。 专利权保护范围的认定包含了技术方案的理解，其中涉及的技术问题属于专门性的事实问题，可以求助于专家。在我国，即使专利有效性判断涉及的技术问题必须通过鉴定才能认定，专利创造性判断中的专业技术问题虽然可以进行鉴定，但是否具备创造性不能整体上交给鉴定机构判断，只能由法官或具有行政法官资格的审查员来判断。 （三）商业秘密侵权纠纷中的鉴定范围 商业秘密纠纷案件中往往涉及复杂的专业技术问题，因此在商业秘密案件中委托专家或鉴定机构鉴定的情况比较常见。 最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： 1、该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例； 2、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得； 3、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； 4、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； 5、该信息从其他公开渠道可以获得； 6、该信息无需付出一定的代价而容易获得。 毫无疑问的是，上述六种情形是否构成属于事实问题而非法律问题，因此从这个角度来讲，上述问题的认定可以由鉴定机构来完成。 双方的技术方案在技术层面上的对比情况，在双方的技术方案比较复杂的情况下，可以委托专门的鉴定机构对技术方案的对比情况进行初步认定，列明相同的、双方无争议的技术特征，并列明双方有争议的技术特征及鉴定机构的初步判断意见。 |
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