| 问题 | 四类常设机构的判定及注意事项有哪些 |
| 释义 | 四类常设机构的判定及注意事项有哪些 (一)把握三性 机构、场所类常设机构的认定相对比较简单，因为是实质存在的，不论是管理场所、分支机构、办事处，还是市场里的货摊或者维修中心，只要符合营业性、固定性和长期性的特征，就可认定为常设机构。例如新加坡某制造企业在中国设立维修中心对其售出产品提供免费维修等售后服务，该维修中心就构成我国的常设机构，因为有固定的场所，具有长期性，并且进行了营业活动，虽然是免费，但维修是新加坡某制造企业销售活动的延伸，维修点的利润已经体现在新加坡某制造企业的销售利润里。 (二)单一常设机构与多个常设机构的认定 主要依设立的对象而定。 (三)转包工程时对总包商与分包商应分别判定是否构成常设机构 企业将承包工程作业的一部分转包给其他企业的，作为总包商来说，应以整个工程的持续时间作为总包商承包工程作业的持续时间；作为分包商来说，应以其承担的工程作业项目单独计算持续时间。 区分承包工程作业与为工程项目提供咨询劳务 虽然两者都是根据对方国派人员到中国提供劳务活动达到一定时间就构成常设机构，但是属于两类不同的常设机构，前者属于工程、活动类常设机构。 伴随转让专有技术使用权而提供的服务 只有该服务是通过对方国家设在我国的固定场所或其他场所提供，并且达到规定时间标准才构成常设机构。如果对方国家转让专有技术使用权的同时直接派员提供服务，一般不作常设机构的认定，提供服务取得所得直接认定为特许权使用费所得。 代理类常设机构应注意的问题 (一)非独立代理人与独立代理人身份的认定 通常，构成常设机构的代理人是非独立代理人，独立代理人不应该判定为常设机构。独立代理人一般指专门从事代理业务而取得佣金收入的经纪人、中间商等，它们有两个显著的特点：第一，在法律上和经济上是独立的，包括具有独立从事商务活动的专门知识和技术，能独立的从事商务活动并承担商务风险，而且接受代理业务的对象众多等特征。第二，只按常规进行自身业务活动，不能代理谈判、签订合同等为他人带来利益的活动。相反，如果代理人不符合上述特征，则应认定为非独立代理人。 例如新加坡甲公司为了在中国销售其产品，找了中国一家乙企业，由乙企业帮助联系客户，乙企业取得佣金收入，此时，乙企业为独立代理人。如果乙企业还负责为甲公司接订单，谈签合同，此时，乙企业则为非独立代理人，构成新加坡甲公司在中国的常设机构，因为乙企业已经达到了代签合同代接订单的程度，已不是简单的代理关系，而是完全代理营业的关系，构成常设机构的营业代理人。 (二)非独立代理人构成常设机构不受条件的制约 非独立代理人可以是个人、公司、或其他形式的组织，是否为本公司雇员无关紧要，是否哪国居民无关紧要，也不受6个月或183天的限制。只要其在中国有权代理对方国家的企业进行合同谈判，或者商定合同条文，或者签订合同，而这些合同能为对方国家企业带来营利，也就是说代理人在中国代表委托企业从事具有营业性质的活动，则应认定对方国家企业在中国设立常设机构。 |
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