| 问题 | 建设工程合同内容以及投资性质 |
| 释义 | 建设工程合同包括哪些内容 一、合同的签订 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。应当采用书面形式签订建设工程承发包合同;对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。 二、合同的主要内容 可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款： (1)工程名称、地点、范围和内容; (2)工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期; (3)工程质量保修期及保修条件; (4)工程造价; (5)工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式; (6)设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式; (7)材料的供应及材料进场期限; (8)工程变更; (9)违约、索赔和争议; (10)当事人约定的其他事项。 若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。 三、发包人的主要义务 支付工程款是发包人的法定义务，发包人应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款(备料款)、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。发包人应履行下列主要责任义务： (1)做好施工前的准备工作; (2)按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备; (3)解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收; (4)接受竣工工程并按约定支付工程价款。 四、承包人的主要义务 承包人应履行下列主要义务： (1)做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作业人员从事特殊工种作业。 (2)接受发包人的必要监督; (3)承包人应当按照约定的期限完成工程建设; (4)对建设的工程负瑕疵担保责任。 五、合同解除 承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同。 1、发包人可请求解除合同的情形有： (1)因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的; (2)工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的; (3)承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的; (4)承包人以自己的行为表示不再继续施工的; (5)建设工程竣工前，承包人非法转包、违法分包建设项目的。 2、承包人解除合同的情形有： (1)发包人未按期支付工程款造成违约，且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件; (2)发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准; (3)不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。 发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的，承包人可解除合同。 3、承发包合同解除后工程款的结算 合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款;已完工程验收不合格的，但修复后合格的，修复费用由承包人承担;建设工程竣工验收不合格的，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。 4、主张解除合同时应注意下列事项： (1)行使解除权应当书面通知对方; (2)未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭; (3)没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭; (4)合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力; (5)合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。 六、合同无效 1、具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定： (1)承包人未取得资质证书或超越资质等级的; (2)没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的; (3)招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的; (4)承包人非法转包、违法分包建设工程。 2、应注意下列情形： (1)在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理果： ①建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款; ②建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由承包人承担; ③建设工程竣工验收不合格，且无法修复的，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。 (2)建设工程不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。 (3)对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。 七、无效合同的效力补正 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效。 八、垫资条款的效力及处理原则 承、发包人在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。 应注意下列情形： (1)承、发包双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果： ①仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，承包人不得请求发包人支付利息; ②对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 (2)承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准，但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。 九、违约责任的约定 发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的会产生违约的法律后果。 承包人工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工等情况时会产生的违约的法律后果。 十、不可抗力的情形 建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。 工程建设项目的投资性质 工程建设项目具有唯一性、一次性、产品固定性、建设要素流动性、系统性、风险性等特征。项目的唯一性、产品的固定性和建设要素的流动性是工程建设项目的三个最基本特征，影响或决定了工程建设项目其他技术、经济和管理特征及其管理方式和手段，因而也是工程招标需要把握的三个基本因素。 工程建设项目投资规模一般较大，资金往往通过多种渠道筹措，除项目投资人自有资金、政府各类财政性资金外，可以利用银行信贷资金、非银行金融机构的信贷资金、国际金融机构和外国政府提供的信贷资金或赠款以及通过企业、社会团体等多种渠道融资。这些投资建设资金按来源性质可以分为：国内资金和国外资金。国内资金又分为政府投资、国有企业投资和非国有投资等，不同性质的投资对工程招标有不同的约束要求。 我国一些基础设施建设项目利用了世界银行、亚洲开发银行、日本协力银行等国际金融组织和外国政府贷款资金，这些金融机构都有相应的贷款和资金使用规定，其招标的方式、程序及评标办法等可以适用其规定，但违背我国的社会公共利益的除外。 使用各级财政预算资金和各种财政专项建设基金的投资项目以及国有企事业单位投资占控股或者主导地位的工程建设项目的招标、计划管理、资金支付、验收评价等必须执行《招标投标法》和《政府采购法》等相关法律法规有关特别严格的规定。 其他依法必须进行招标的非国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目在相关法律规定范围内享有较多的自主决策权。 建筑招标 在中国，大量的建设工程系国有资本投资，因此建设工程领域的违规操作也层出不穷，几成腐败的温床。为规范建设工程合同的签订行为，全国人大常委会于1999年颁布了《招标投标法》，该法第3条规定以下建设工程项目必须进行招标:①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。原国家计委于2000年颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程范围进行了明确界定。按《招标投标法》及国家计委的前述规定，需进行招标的建设工程范围相当广泛，商品住宅，不论是否属国有投资或国有投资控制，均需进行招标。而各省级地方政府往往又在国家计委规定的基础上对应进行招标的工程范围作出了进一步规定。建设行政主管部门主要是通过对施工许可证的管理来强制要求国有资本投资的项目进行招标，但这只是从行政管理的角度而言。依建筑法规定，获颁发施工许可证的条件之一是确定了工程施工单位，也就是说，在施工许可证颁发之前建设工程合同通常已经签署，此时便可能存在对之前签署的建设工程合同效力的认定问题。 《招标投标法》关于应当进行招标的工程范围的规定应属强制性规定，违反该规定签署的合同当然无效。该法授权国家计委在国务院批准的前提下制定具体范围，因此国家计委的规定对合同效力具有约束力。但地方政府作出的超出国家计委规定范围的应予招标的工程范围规定，不能作为判断合同效力的法律依据。对依法应进行招标而未招标的建设工程合同，双方当事人均应认定为存在过错，因双方均应具备了解相关规定的能力，也有义务遵守相关规定。 建设工程的国际惯例 1.项目直接建设成本的组成项目直接建设成本主要包括土地征购费、场外设施费用、场地费用、工艺设备费等15项。由于项目建筑必须固定在一个地方并且和土地连成一片，因而项目直接建设成本中应该包括土地征购费和其他当地费用。特别注意的是其他当地费用属于项目建设直接成本，还要注意其构成内容。 2.项目间接建设成本项目间接建设成本主要包括项目管理费、开工试车费、业主的行政性费用、生产前费用、运费等不直接由施工的工艺过程所引起的费用。 3.应急费应急费由未明确项目的准备金和不可预见的准备金构成。未明确项目的准备金是用来支付那些几乎可以肯定要发生的费用，是估算不可少的一个组成部分。不可预见的准备金只是一种储备，可能不动用。 4.建设成本上升费用一般情况下，估算中使用的构成工资率、材料和设备价格基础的截止日期即"估算日期"。必须对该日期或已知成本基础进行调整，以补偿直至工程结束时的未知价格增长。 |
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