| 问题 | 过错的基本内涵及基本构成 |
| 释义 | 前面已经讨论过，过错在现代侵权法中所解决的是一个归责理由的问题，是一个评价的过程，但是法律要展开评价，首先心理是无法感知的，那么必须通过某种可得直接感知的媒介来评价，因此过错在侵权法中的基本内涵可以通过以下几个方面来理解： （一）通过什么来评价-法律通过行为这一载体来评价，事实上法律的规范对象只能是行为，通过对行为的规范达到对人内心的指引。法律通过行为的判定（主要故意）或者推定（主要过失）来认定存在过错。 同时这种推定是可反证的，否则就完全等同于严格责任或者客观归责。 （二）评价的标准-一般理性人标准，或者是善良管理人标准，或者是善良家父标准，总之，意思是一样的，法律抽象出一般人的标准，来衡量行为人，如果达不到这个标准那就是推定有过错，所以也称为抽象轻过失。 作为构成要件层面上的过错即此处的过错对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离，即违反了相应的注意义务。 （三）如何来评价-这种判断评价必须委诸于司法实践，立法无法解决这个问题。这一规定，属于一种开放性要件。即便是刑法，要求严格的遵守罪刑法定，但是在判断过失是否是违反一般的注意义务时，还是不得不交给法官解决。也就是在这种意义上说侵权行为法是立法和法官共同完成的法。立法如果要限制法官可能出现的随意性，那只能通过两个途径： 1、通过过失的类型化； 2、通过对判断程序的控制。对判断程序的控制，就是下一步讨论的侵权行为的构成要件问题。 所以在侵权法中过错是指对具体情况下必须施加的注意义务的标准的偏离，即违反了法律所要求的作为一般社会成员所必需要的注意义务。 所以对于侵权法上过错的构成可以从以下几个方面获得第一层次的深入： 1、注意义务在横向上包括两个方面：预见义务和结果避免义务。这种构成起源于德国的司法实践，为英美法所吸收，同时也为日本和台湾吸收，而至通说。理解这种构成在我国不成问题，在我们所熟悉的刑法中过失的两分法，疏忽大意的过失和过于自信的过失，其中疏忽大意的过失是违反了预见义务，过于自信的过失是违反了结果回避义务，因为行为人已经预见到行为的结果可能产生损害。故意也可以融入这种构成，即违反了结果回避义务。除非在法律特殊需要的情况下，故意不必从中独立区分出来。在侵权法中区分的意义不大。 2、注意义务在纵向上考察，其构成又包括三个方面：1、注意标准，即应当注意的问题；2、注意可能，即能否注意的问题；3、没有注意，即注意的违反。 3、根据判断参照的标准可以区分为：重过失（故意），抽象轻过失，具体轻过失在纵向的层次上可以合理的推断出法律评判阶段的步骤。在这一结构中，所谓应当注意的问题就是违法性的问题。将其单独提出来就是违法性要件。违法性中的注意义务的违反包括应当注意，但是没有注意，也就是提出其中的两个。剩下能够注意，没有注意就构成归责意义上的过错。 一、判断标准是什么？ 医疗过错是医方承担医疗责任的技心所在。认定医方过错时，应依据“医疗水准”，并结合对其过错有影响的其他因素，从而确定医方的医疗行为是否合乎医疗水准。即是否有过错。文章还对患者承诺对医方过错的影响，尤其是患者承诺的构成条件进行了分析。 长期以来，医疗责任的认定一直是我国学界讨论的焦点，而医疗过错的存在与否又是认定医疗责任的关键。本文拟对认定医疗过错的判断标准、参考因素以及患者承诺对认定医方过错的影响等相关问题展开讨论，以求抛砖引玉。 医疗过错，属于过错的一种。对过错的判断，在学理上有新旧过失理论之区分。所谓旧过失理论，乃是将过失与故意相提并论，认为过失与故意同属应加责罚的行为人的主观恶意。故意为积极的恶意，过失为消极的恶意。若行为与结果间有相当因果关系，而行为人对于结果的发生，有预见的可能，并应预见而未预见或者说应注意而未注意的，即应负过失责任。新过失理论，则认为过失不仅指应加责罚的心理状态，还应就行为的客观状态是否适当加以斟酌判断。即除行为与结果之因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错，加以审认。具体医疗过错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，亦即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断。基于新过失理论的合理性，该理论得到了广泛的确认。这就要求在讨论医疗过错的认定时，首先要对医疗行为所存在的特殊判断标准予以准确认识。 |
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