| 问题 | 合同履行中的抵销权属于抗辩权吗 |
| 释义 | 合同履行中的抵销权不属于抗辩权。抵销权属抗辩权这一命题是错误，抵销权的性质属于形成权。只要一方提出抵销的通知，就会发生抵销的效果，不需要对方的同意。抵销之后，双方的债务在相应的范围内消灭，不产生违约责任。 抵销权不属于抗辩权而属于形成权。抵销可以构成永久性抗辩，是说抵销后可以以此对请求权形成抗辩。抵销权所引起的法律关系的变化限于行为人与相对人之间，且符合形成权的两条规则，因此抵销权属于形成权。 抵销有没有溯及力 有溯及力，抵销的溯及力表现为： 其一，自得为抵销时就消灭的债务，不再发生利息债务; 其二，自得为抵销时起，不再发生迟延责任; 其三，得抵销的情形发生后，就一方当事人所发生的损害赔偿及违约金责任，因抵销的溯及力而归于消灭。 抵销为处分债权的行为，故抵销人应有行为能力，并需要对债权有处分权。抵销应由抵消权人以意思表示向被动债权人为之，该抵消的通知到达被动债权人处分处发生效力。该被动债权人为无行为能力人或者限制行为能力人时，自通知到达其法定代理人处时发生效力。 抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。之所以如此，是因为从自动债权方面看，不能超过自己的债权额获得满足;从被动债权方面看，也仅于对方的债权额时，前者仅消灭一部分债权额，残存的债权仍然存续;后者则全部消灭。 一、抵销权构成要件 第一，双方当事人要互负债务、互享债权。 抵销是以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵销权的产生，在于当事人对对方既负有债务、又享有债权。只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销的问题。当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。任何一个债权债务的原因行为不成立或无效时，其债权不能有效存在，当然不能抵销。另附条件的债权中，如所附条件未成就前，债权尚未发生效力，自不得为抵销。如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，故得为抵销；且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。 第二，双方互负债务标的物的种类、品质相同。 正因为要求标的物种类、品质相同，故抵销通常在金钱债务中适用较多。双方当事人的给付物的种类相同时，有几种情况不得抵销：①标的物种类虽相同，但品质不同时，原则上不允许抵销，但品质较好的种类物可作为自动债权主张抵销；②标的物种类、品质相同，约定债权一般不能与法定债权抵销，法定债权人可以放弃其法定债权的特殊利益而主张与约定债权人抵销；③标的物种类、品质相同，未到期债权一般不能与到期债权相互抵销，但到期债权人可以放弃自己的期限利益而与未到期的债权人主张抵销。 第三，自动债权已届清偿期。 抵销具有清偿功能，应当自债权清偿权届至时，才可以现实地请求清偿，从而主张抵销。在破产程序中，法律有特殊的规定，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。 第四，双方的债务需可用于抵销。 不能抵销的债权主要有两种：一是性质上不得用于抵销的，如不作为的债务；二是法律规定不得抵销的，债务不得抵销，如禁止强制履行的债务。 |
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