| 问题 | 放弃重复侵害行为如何认定犯罪中止？ |
| 释义 | 【摘要】 关于自动放弃重复侵害的行为性质，个别行为说(未遂犯说)与犯行计划说(折中说)存在明显的缺陷；整体行为说(中止犯说)原则上具有妥当性，但需要修正。放弃重复侵害中的“行为”不仅包括一切手段行为，而且包括变更手段的行为。放弃重复侵害的行为是否成立中止犯，既取决于前阶段是否已经形成犯罪未遂的结局，也取决于后行为是否符合中止犯的成立条件，二者密切联系但不可混淆。就前阶段是否已经形成犯罪未遂形态而言，特别需要判断两个内容：①已经实施的行为与所中止的行为，是否具有继续性或者持续性，进而是否形成构成要件行为的单一性？②行为人是否具有继续实施相同构成要件行为的可能性？在前阶段没有形成犯罪未遂结局的前提下，需要判断行为人是否存在中止行为、是否具备自动性。下列三种情形应当否认自动性：①转换手段对行为人存在风险或者增加风险的；②虽然能够继续实施相同行为，或者容易转换适当手段，但继续实施行为不适合实现行为计划的；③误以为结果已经发生或者必然发生而放弃的。 【关键词】 放弃重复侵害；行为性质；个别行为说；整体行为说；行为计划说 关于自动放弃重复侵害的行为性质，国内外刑法理论上均存在争议，各国审判实践上的处理也不完全相同。如所周知，苏联刑法理论认为，自动放弃重复侵害的行为成立犯罪未遂。受此影响，我国较早的刑法教科书也采取了未遂犯说。此后，我国刑法理论转向了中止犯说。虽然中止犯说在很长时间内占据通说地位，但是，刑法理论上一直存在对中止犯说的批判，进而出现了折中说。近来，又有学者主张未遂犯说。显而易见的是，对自动放弃重复侵害的行为是以未遂犯论处还是以中止犯论处，对行为人会产生重大影响，所以，需要继续展开研究。[1]之所以存在争议，是因为放弃重复侵害似乎同时具有未遂与中止的特点。就已经实施的前行为没有既遂而言，表面上具备了由于意志以外的原因而未得逞的特点；就可以继续实施行为造成结果却放弃实施行为而言，是自动中止了犯罪。于是，论者是将重点置于前行为，还是将重点放在后行为，抑或同时考虑前行为与后行为，就会得出不同结论。本文先对国内外的主要学说略作评价，然后发表自己的粗浅看法。 一、个别行为说——未遂犯说受苏联刑法理论的影响，我国刑法理论起先认为，自动放弃重复侵害的行为成立未遂犯。例如，我国20世纪50年代的刑法教科书写道：中止可能重复实施的侵害行为，是否应当认为是犯罪的中止行为，乃是一个有争论的问题。例如：犯罪人开枪射击被害人，在开第一枪后并未射中要害，虽然他还有再次射击的可能性，但是并没有实施射击。在这种情况下，犯罪人既然已经实施了为达到犯罪结果所必要的行为(这一点和前面所讲的犯罪人举刀要杀，在尚未砍下时的自动中止不同)，同时，这一行为的危害性也并不能因为没有开第二枪而消灭(这一点和前面所讲的犯罪人在下毒药后，由于以解毒药防止了被害人死亡结果的发生不同)，所以我们认为中止可能重复实施的侵害行为，不能认定是犯罪的中止行为，而仍应依犯罪未遂负担刑事责任。但这一情况可以在量刑的时候加以考虑。[2]再如，上世纪80年代初的教科书也认为，中止可能重复实施的侵害行为不成立犯罪中止。“例如，在杀人犯罪中，犯罪人对被害人开枪射击，第一枪没有射中，不再开第二枪、第三枪的。这种情况，不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节，在量刑时应当予以考虑，但不能认为是犯罪的中止。”[3]近来，谢望原教授指出：如果按照上述第二种观点(指中止犯说——引者注)处理类似以枪击方式杀人而没有击中目标继而放弃继续枪击的行为，即对此全部按照犯罪中止处理，那么对开枪杀人没有击中目标者只能免除处罚，因为行为人之行为没有造成事实上的损害，依我国刑法不能按照减轻处罚处理。若开枪者一枪就命中目标并致被害人死亡，则行为人无疑应当承担故意杀人既遂的罪责。同样是开了一枪，同样是具有故意杀人的意图，没有击中目标将被免除处罚，不承担任何刑事责任；击中目标者则应当被判处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑！两者相比较不难发现，前述第二种观点实在有失偏颇因而绝非公正！……就以枪击方式杀人而言，行为人只要瞄准目标开枪射击，无论是否击中目标，其现实危险性已经显露无疑，因为每一个理智健全之人都会清楚地认识到，以枪击方式攻击他人是极其危险的行为！故只要行为人实施一次性具有现实危险性的攻击行为，且因为行为人意志以外的原因而没有完成犯罪的，即使行为人放弃继续侵害，也应当认定为犯罪未遂，而不应当认定为犯罪中止。[4]上述未遂犯说可谓个别行为说。根据个别行为说，行为人认为适合引起构成要件结果的个别行为，分别各自成立独立的着手。各个个别行为不成功，就已经不可能成立中止，而是成立未遂犯。例如，如果行为人相信用啤酒瓶击打一次头部就可能导致被害人死亡，但如果并没有因此而造成死亡的，即使行为人可以转用其当初计划 该内容由 程济春律师 和 律说律答 共创回答 |
| 随便看 |
|
法律咨询免费平台收录17839362条法律咨询问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解答，是法律学习及实务的有利工具。