| 问题 | 建筑工程施工合同中的实际施工人如何认定 |
| 释义 | 建筑工程施工合同中的实际施工人，一般是没有资质，但借用有资质的建筑施工企业名义的施工人；或者被转包、违法分包的施工人；即实际进行工程建设的施工人。 一、没有资质的施工人主张欠付工程款的怎么处理? 不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。 二、建筑工程公司的分公司可不可以参加招投标 我们都知道，没有建筑施工资质的分公司显然不能参与项目招标并与承包商签订项目合同，否则被视为违法；此外，总公司中标后与业主签订总承包合同后，总公司和分公司签订转包合同的行为也是一项非法分包行为，因为该分公司没有建筑资质。 总公司中标的所有建设项目均移交给子公司进行施工建设。实质上，总公司分包给分公司的施工建设，导致违法分包。 根据我国法律的规定，承包商的违法分包或违法转包建设工程无效，人民法院可以依照规定，收取当事人取得的非法所得。 总之，分公司不具有独立法人资格，分公司的最终法律责任由总公司承担，因此无法申请资质，总公司可以授权分公司代表总公司为承包商提供施工服务，以履行与总承包商签订的专业分包合同中的各种规定。 三、个人挂靠公司承接工程承担的责任 个人挂靠公司承接工程承担的责任包括： 1、建筑施工合同无效。 挂靠公司承接工程是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名签的工程合同，这是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠企业来承担。 2、对建设工程的质量承担连带责任。被挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任。 3、对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。 【本文关联的相关法律依据】 《民法典》第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效: (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 |
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