| 问题 | 公证赔偿责任中过错的认定 |
| 释义 | 根据《公证法》和司法部的《公证程序规则》等规定，认定公证赔偿过错的标准主要包括对一般性义务和禁止性规定以及对行业规则和惯例的违反。下面分别叙之。 （一）公证机构和公证员的一般性义务 1.公证机构和公证员的告知义务和咨询义务 《公证法》第二十七条第二款规定，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。这是从法律上首次明确了公证机构的告知义务。《公证程序规则》则进一步补充了规定了这种告知、咨询义务，该规则第三十四条规定，公证机构在审查中，认为申请公证的文书内容不完备、表达不准确的，应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正、修改的，应当在工作记录中注明。应当事人的请求，公证机构可以代为起草、修改申请公证的文书。公证员作为一名法律专业人员在当事人办理公证事项时，不仅应该清楚地知道在办理该公证事项时，有可能发生的法律后果以及所产生的法律意义并及时提示当事人知晓上述内容，而且，还能够以法律专业的精神和知识，对公证文书是否完备和准确提出修改意见，以避免给当事人造成不必要的损失。 当然，我们在明确公证机构和公证员这种告知义务和咨询义务时，不能够无限放大公证机构和公证员的责任，把一些本来属于当事人的责任和风险转嫁给公证机构和公证员。我国公证法只是作了一般性规定，但在具体公证实践中如何确定义务范围仍是一个必须探讨和不断总结的课题，其他一些国家和地区的相关规定比较有操作性，可以借鉴。 我国台湾地区公证法对这种告知义务称为阐明义务（belehr ngspflicht），基本内涵包括:一是探求真意，指公证文书的记载必须反映请求人的确实意愿；二是澄清事实真相，公证人应就法律行为当时相关之事实状况加以考虑；三是说明行为之法律上效果，藉由公证人之说明，请求人可就其欲达成法律效果进行磋商、补充及调整；四是发问或晓谕，公证人对于请求公证之内容认为有不明了、不完足或依当时情形显失公平者，应向请求人发问或晓谕，使其叙明、补充或修正之。德国公证法在第十七条规定:公证人应探求当事人之真意所在，澄清事实经过，向当事人阐明其所为行为之法律上效果，并将当事人意思表示内容以明白、清晰且无疑义之方式记明于纪录之中。公证人为公证时，应注意避免发生错误、疑惑，并不得损及无经验及不精明之当事人。如当事人之行为是否合乎法律规定，或是否符合当事人之真意有所怀疑时，公证人应就其疑虑与当事人讨论之。公证人对该行为之效果虽有所疑，惟当事人坚持为公证时，应于记录之中记载其阐明内容及当事人就此所为之表示情形。如有适用外国法或外国法之适用有疑义时，公证人应向当事人阐明并将阐明内容记载于记录中。惟有关外国法律规定之内容，公证人则无解明之义务。2.公证机构和公证员的审查义务 作为证明机构的公证机构，其基本义务就是对公证申请人提供的材料进行审查，进而作出决定是否予以受理并依法出具公证书。《公证法》第二十八条规定了公证机构的审查义务:公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项:（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，意义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。在规定的四个方面审查的义务中，关键是第三、四项规定真实、合法的审查义务，这是公证机构审查义务的核心和关键所在，它直接决定了公证的质量。 首先，对于证明材料是否真实、合法的问题。这里需要探讨的是，那些情况公证机构根据法律规定可以直接予以确认该证明材料的真实、合法？比如国家机关制作、出具的证明材料，如果当事人买通国家机关工作人员制作了假证件或假的证明材料，事后被举报或发现，此时，公证机构是否还应承担审查不实的责任？如果国家机关制作的材料还要追根溯源审查的话，公证机构的义务则无形中被无限放大了。 所以，对于证明材料的审查必须有个限度，即只要形式上足以证明公证申请人提供的各类材料本身是真实的、合法的，公证机构就可以直接认定，至于材料制作、来源是否真实、合法，就不应该是公证机构的审查义务，由此造成的损失由制假者承担相应的民事责任。 其次，对公证的事项是否真实、合法的问题。对公证事项的真实性和合法性如何进行审查，审查至何种程度，有两种审查形式——实质审查和形式审查。公证界历来存在两种不同观点，一种观点认为，我国只能实行实质审查原则，因为公证是行使国家司法权的一种证明行为，它不同于律师见证和其他民间的证明行为，实质审查是公证区别于其他私证的关键之处。另一种观点则认为，我国应当实行实质审查与形式审查相结合的原则，认为公证员在办理公证时，应根据不同的公证事项、当事人不同的要求和公证员所应承担的责任来考虑采取何种审查方式。从各国的公证实践来看，大陆法系国家的公证制度，多将公证业务分为公证与认证两种形式，而英美法系国家乃至我国香港地区则只要求进行形式审查，即只办理认证业务。我国的公证机构将公证、认证统称为公证，但在具体办证方式上也有直接公证与间接公证之分。公证法对实质审查和形式审查，并没有明确的界定。究竟采取何种审查方式，公证员应根据公证事项的性质、当事人的要求和办证惯例来决定。总的原则应该是，当事人申请什么，公证机构就证明什么，公证书证明什么，公证员就应对其所证明的内容负责。 3.公证机构和公证员的核实义务 《公证法》第二十九条规定:公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。对于办证规则要求进行核实的，公证机构必须按照程序的规定进行核实，否则，就可以判断公证机构在办证过程中具有过错。但对于公证机构对公证事项或证明材料有疑义的情形下，公证机构的核实义务在实践中却难以把握。我们能不能完全从审查结果上来推断公证机构的核实义务？即只要事实证明公证机构审查后的公证事项与证明材料一旦出现不真实或不合法，就可以推定公证机构没有履行核实义务，而不管公证机构是否在审查当时是否有疑义和有必要进行核实。笔者认为，如果采取这种事实上的推定方法，无疑会加大公证机构的核实义务。对于有些证明材料，公证机构是没有理由预见到它是不真实或不合法的，比如国家机关制作、提供的一些证明材料。对于这种情形，我们不应要求公证机构和公证员再履行核实义务。即使由于该公证而造成了公证当事人或利害关系人的损失，公证机构在这种情况下也是没有过错的。 （二）公证机构和公证员的一般禁止性条款 1.公证机构和公证员不得违反法律和违反客观、公正的原则办理公证 首先，公证是为了证明待证对象的真实与合法，因此，依法办理公证是保证公证真实、合法的前提。除了遵守公证法及有关法规规章外，还要遵守与公证事项相关的民商实体法规范、诉讼程序法规范和有关的部门规章。其次，要坚持客观、公正的办证原则。我们说公证不同于律师最大一点就是，公证机构和公证员不是一方当事人的代理人，公证必须处于中立、客观、公正的立场，这是公证公信力的必然要求。 2.公证机构和公证员不得为不真实、不合法的事项出具公证书 这里为不真实、不合法（含违背社会公德）的事项出具公证书，既包括故意出具不真实、不合法公证书的情形，公证机构或公证员当然有过错；同时也包括过失为不真实、不合法的事项出具公证书的情形。按照《公证程序规则》第三十六条规定:民事法律行为的公证，应当符合下列条件:（一）当事人具有从事该行为的资格和相应的民事行为能力；（二）当事人的意思表示真实；（三）该行为的内容和形式合法，不违背社会公德；（四）《公证法》规定的其他条件。不同的民事法律行为公证的办证规则有特殊要求的，从其规定。第三十七条规定:有法律意义的事实或者文书的公证，应当符合下列条件:（一）该事实或者文书与当事人有利害关系；（二）事实或者文书真实无误；（三）事实或者文书的内容和形式合法，不违背社会公德；（四）《公证法》规定的其他条件。不同的有法律意义的事实或者文书公证的办证规则有特殊要求的，从其规定。 当然，认定公证机构或公证员是否有过错还要结合其它的情形进行判断，比如是否按照公证程序出具公证书、是否履行了告知义务、是否尽到核实义务等等。不能说只要公证机构为不真实、不合法事项出具了公证书，就认定公证机构或公证员一定有过错，否则，就走上了客观归责（即无过错责任原则）的道路。 3.公证机构和公证员不得毁损、篡改公证文书或者公证档案 公证档案是公证机构围绕证明事项而收集到的并经立卷整理归档形成的所有文书资料；公证文书是公证证明活动最终结果的物质载体。通过对公证档案和公证文书的考察，可以反向说明公证机构是否依法办理公证，比如对公证谈话笔录的考察，可以看出公证机构是否履行了告知义务以及履行的情况。因此，如果公证档案发生了毁损、灭失、改动而导致公证机构保管的文书材料或公证文书与公证当事人（包括利害关系人）所持有的文书材料或公证文书不一致的时候，可能会产生不利于公证机构的法律后果，比如公证机构要承担举证责任，尤其在实践中发生的公证文书上公证机构单方面的改动情形，即使加盖了公证处的校对章，由于与公证当事人所持有的公证文书不一致，此时，就应改由公证机构举证来证明这种改动是合法、有效，否则，公证机构要承担举证不能的法律后果。 4.公证机构和公证员不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私公证机构和公证员在办理公证活动中，通过收集材料、核实有关情况，可能会接触、了解当事人的商业秘密或者个人隐私，有时还会涉及到国家秘密。对于涉及到的国家秘密依照《中华人民共和国保密法》的规定，当然负有保密的义务，但一般不涉及承担民事责任问题。但对于泄露商业秘密或个人隐私的行为，则有可能依法承担民事赔偿责任。因此，国家规定了严格的公证档案制度，非得依照法定程序，任何单位和个人不得查询。 5.回避的义务 《公证法》第二十三条规定公证员为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证，在此情况下，公证员不得执行职务，违背此规定所作的公证书应该不生法律效力。但是，我国《公证法》和司法部《公证程序规则》对此并没有明确规定。在我国台湾地区的《台湾地区公证法》（1999年月21日修正）10条则规定类似的回避制度:公证人有下列各款情形之一者，不得执行其职务:一、为请求人或就请求事项有利害关系者。二、为请求人或其代理人或就请求事项有利害关系者之配偶、前配偶、未婚配偶、四亲等内之亲属或同居之家长、家属者。其亲属或家长、家属关系终止后，亦同。三、为请求人或其代理人之法定代理人者。四、就请求事项现为或曾为代理人或辅佐人者。而对于违反回避制作的公证书效力，在第11条则明确规定:公证人违反本法不得执行职务之规定所作成之文书，亦不生公证效力。 （三）违法办证细则和行业惯例 除了上述一般性义务和禁止性规定外，司法部还在总结办证经验的基础上，对于一些典型的、复杂的公证业务制订了办证细则。这种规定也是我们认定公证机构和公证员有无违反义务的判断依据。迄今为止，司法部制订的各种办证细则主要有:《遗赠抚养协议公证细则》、《遗嘱公证细则》、《赡养协议公证细则》、《赠与公证细则》、《企业承包经营合同公证程序细则》、《企业租赁经营合同公证程序细则》、《提存公证规则》、《开奖公证细则》、《城市房屋拆迁补偿安置协议公证细则》、《房屋拆迁证据保全公证细则》、《抵押贷款合同公证程序细则》、《招标投标公证程序细则》等。随着公证业务经验的积累，司法部可能还继续颁布一些办证细则。 但我国各类公证业务达一百多项，司法部不可能就每一项公证业务都详细规定办证细则。因此，在判断公证机构和公证员是否履行义务，还有一个参考就是行业惯例。但行业惯例在发挥着自身积极功能的同时，也有着不可忽视的负面作用，突出表现在行业惯例的不公平方面，这在我国各垄断行业中尤为明显。我国公证同样属于垄断行业，同样不可避免地存在一些部门利益和行业利益的倾向。所以，我们把公证行业中办理各类公证的行业惯例作为判断公证机构和公证员应该履行义务的参考，但不能作为绝对的依据，尤其不能片面地作为公证机构和公证员在过错时的抗辩理由，必须经过司法审查，否则，对当事人则会由于行业惯例本身的不公平而使其合法利益受到损害。当然，对于某种做法是否属于行业惯例，举证责任毫无疑问由知悉行业惯例的公证机构来承担。 一、婚后继承房产可以公证给一个人所有吗 婚后继承房产可以公证给一个人所有。申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料；提供的证明材料不充分的，公证机构可以要求补充。公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。公证后的房产继承，更加具有公信力。 |
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