| 问题 | 对打击和防范公司、企业内部人犯罪的刑事立法建议 |
| 释义 | 近年来，无论在理论界还是在实务界，对如何完善公司治理结构、预防内部人失控问题都进行了有益的探索，并取得了一些成就。如在上市公司中引进独立董事制度、完善企业内部的监督机制、建立有效的激励机制、实行委派会计制度以及在国有上市公司中淡化经营管理人员的行政色彩、培育职业经理人市场等等，为预防内部人犯罪打下了良好的理论和实践基础，而目前当务之急就是加快立法步伐，及时吸收改革研究所取得的成果。下面我们就如何完善我国刑事立法，正确发挥刑法对公司、企业内部人犯罪的惩治和预防功能谈谈自己的看法。 （一）完善我国刑法罪名体系，增设公司、企业人员背信罪的规定。从我国目前的刑法罪名体系来看，对内部人犯罪的惩治主要是以公司法为其规范基础的，②一部分内部人犯罪行为首先表现为是严重违反公司法的行为，进而刑法将这些行为规定为了犯罪。但是，我国现行刑法是1997年修订的，参照的依据仍是1993年制定的《中华人民共和国公司法》（以下简称93公司法），1999年九届全国人大常委会又对93公司法作了较大修改。由于刑法修订在前，公司法修订在后，故刑法与公司法的规定还存在不谐调之处，立法上存有疏漏。如对公司的经营管理人员违法以公司财产进行担保，进而给公司财产造成巨大损失等行为，由于刑法没有将其规定为犯罪，依罪行法定原则，对相关责任人员难以追究其刑事责任（可参见公司法第214条第3款的规定）。但是，性质相对较轻的非法经营同类营业行为以及为亲友非法牟利行为，立法却已将其犯罪化，如不将更为严重的社会危害行为规定为犯罪，实在是有失公平。而且，公司法修改至今已有数年，新情况不断出现，特别是内部人失控现象尤为突出，已经引起了各界的广泛关注，刑事立法的滞后性也日趋明显，难以适应打击犯罪的需要。鉴于内部人犯罪具有背职性的特点，所以笔者建议应当借鉴外国刑法中的规定，在我国刑法中增设公司、企业人员背信罪。 德国1999年刑法典第266条、日本刑法第247条、以及韩国刑法第355条都规定了背信罪（或称背任罪）。如日本刑法第247条规定，背信罪是指为他人处理事务者，违背其任务，损害本人（事务委托人）财产的行为。对背信罪，日本刑法规定可处5年以下惩役或50万日元以下的罚款。在日本理论界和实务界，普遍认为构成背信罪还应具有以图谋自己或第三者的利益或加害本人（事务委托人）的目的，相关的判例也支持了这种观点。针对公司、企业内部人犯罪行为，日本《商法》第486条规定，当股份公司的董事或部长、科长等主体触犯背信罪时，则构成特别背信罪，要被加重处罚（即10年以下的惩役或1000万日元以下的罚金，或并科）。③此外，就营业有关的某类或特定事项接受委托的职员也属于特别背信罪的主体。对公司董事违反禁止竞业规定和禁止自我交易的规定的交易，给公司造成损害的，应以特别背信罪追究其刑事责任。[6]与日本刑法相似，韩国刑法第356条规定了若违背业务上之任务，则构成业务背任罪。[7] 通过比较不难发现，日韩等国作为经济发达国家，在刑法典中都有背信罪的相关规定，绝非偶然。事实表明，这种概括性的立法对遏止经济泡沫的产生、维护公司、企业的正常经营发挥了有效的作用。诚如有的学者所说的那样：概括性构成要件既设定了犯罪行为的一般要件，又不至于太过烦琐细致，是有效地发挥刑法规范作用的构成要件类型。[8]相比之下，我国刑法中对内部人犯罪问题虽然规定得比较具体（可参见刑法第三章第三节的具体罪名），操作起来也比较明确，但也存在灵活性不足、立法滞后的缺陷，已经难以适应社会经济发展的需要。并且，现代法治条件下的法律，应把主体的自由与秩序当作全人类共有的需求而注入其中，使法律具有最灵活的操作性，从而，通过法律使自由达到最大化，令秩序达到最佳化。[9]这就要求我们在确保立法的确定性和稳定性的前提下，还应兼顾立法的前瞻性和概括性，以适应社会形势的不断变化。所以，我们认为，应当采用最低要求型堵截构成要件立法的方式，在我国刑法第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中增设公司、企业人员背信罪的规定，可将其表述为：公司、企业的工作人员为谋取不正当利益，故意违背其职务，使公司、企业利益遭受巨大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；致使公司、企业利益遭受特别巨大损失的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。如果犯本罪，同时又触犯同章节其他罪名的，应按法条竞合的原则来处理。 （二）加大对私有财产的保护力度，实现对公私财产的平等保护。我国刑法偏重于对公有财产的保护，对私有财产的保护却略显不足。如对于非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，刑法只规定必须是国有公司、企业的工作人员才能构成，而非国有公司、企业的类似行为却不构成犯罪。又如对行为性质相同的贪污罪和职务侵占罪，前者的处罚力度比后者重得多。而事实上，改革开放以来。我国的非公有制经济获得了长足的发展，已经成为了社会主义市场经济的重要组成部分，其规模和质量也较过去有了显著的提高。特别是近年来，出现了不少大型民营企业，无论是资本数量还是竞争力都不亚于国有企业，我国的民营企业已进入高速发展的黄金时期，对国民经济的影响逐渐增大。如果我们还固守着重国有轻民营的思想，实在是有悖历史潮流。再者，市场经济是平等主体之间的经济，只有主体平等，权利义务相平等，才存在等价交换的可能性，市场经济才会有序进行，而权利的平等也不外乎权利的平等享有和权利的平等保护。正如博登海默所言：法律的平等所意指的不外是：作为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的相同的方式来对待。[10] 也许有人会认为，对私营企业中的一些危害行为，刑法虽然没有规定为犯罪，但通过民事损害赔偿制度也能够起到保护私有财产的作用，刑法不将其规定为犯罪，恰恰符合刑法谦抑性的要求。我们认为，此种观点有失偏颇。众所周知，民事责任主要是财产责任，必须以责任者具有可供执行的财产为前提，倘若责任者不具备这种前提，则难以发挥民事损害赔偿制度的实际作用，而刑事责任则不囿于这种限制，此其一。其二，民事责任与刑事责任的功效也不尽相同。民事责任的功效重在补偿，而刑事责任的功效则重在惩罚与预防。民事责任通常以发生了实际的损害为前提，而刑事责任以维护法秩序为己任，并非以产生实际的损害为前提，对尚未造成实际损害的预备、未遂行为仍可以予以追究刑事责任。二者功能不同，意蕴也不同，保护的力度也存在差异。所以，当一种行为对社会普遍的利益造成了侵害时，断不能以刑法谦抑性为借口而置匿罔闻。最后，从危害结果来看，私营企业的经营安全也不再是纯粹的个人事务，而是已经关系到数以万计投资者切身利益，关系到整个国家经济能否健康运行的社会公共事务。故笔者认为，对非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪应当取消主体必须是国有公司、企业的工作人员的限制，可将其扩充到其他非国有制公司、企业工作人员，并且逐步缩小职务侵占罪和贪污罪的量刑差距，至于出现在非公有制企业中的部分过失危害行为，也有对其实行犯罪化的必要，以体现对公私财产的平等保护。 （三）改革我国资格刑制度，以更好地适应同经济犯罪做斗争的需要。我国目前的资格刑主要是指剥夺政治权利，具有强烈的政治色彩，在适用范围上也仅限于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪分子。由于公司、企业内部人犯罪所触犯的罪名多为十年以下有期徒刑或拘役，其所犯之罪并非属于危害国家安全和严重破坏社会秩序的犯罪，所以对内部人犯罪而言，剥夺政治权利对其适用的可能性较少，这就意味着对构成犯罪的公司、企业经营管理者，在刑法执行完毕后仍然可以担任国有公司、企业的领导职务，具备了再次实施此类犯罪的条件。所以，笔者认为应当对我国的资格刑制度进行改革。首先应在刑法中增设剥夺从事特定职业资格的规定。纵观各国刑法，大多在资格刑中设置了剥夺从事一定职业权利的内容。如《意大利刑法典》第30条规定：犯人在规定期间内，凡就经官署特许或具备特种资格或应向官署具领执照之职业、工业、实业、商业、手工业，一律不得经营。上述特许资格及执照在该期间内丧失效力。再如《拉丁美洲刑法典》第54条规定：如果通过滥用合法职业或活动而实施犯罪的，法院应在前条所确定的期限内以丧失或停止从事该种职业或活动的权利。韩国刑法第358条更为明确的规定：对业务背任罪，可并科10年以下资格停止。[7]我国公司法第57条第2款已规定：因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任公司的董事、监事、经理。从而为使这种行政限制措施上升为刑罚措施奠定了一定的基础。其次，由于内部人犯罪主要是利用职务或职业便利来实施的，对这些犯罪人来说，如果运用自由刑去制裁，那么从剥夺自由的必要性的角度说，未必必要，从自由刑的弊端角度说，又可能给犯罪人的再社会化带来困难。[11]所以我们认为对内部人犯罪应当扩大并处或单处资格刑的适用范围，逐步限制自由刑的使用，既要剥夺此类犯罪人再次实施犯罪的机会，又不至于使他们远离社会，为他们重返社会创造条件。 注释 ①内部人控制可分为法律上的控制和事实上的法律控制，前者指通过持有企业的股份而掌握了企业的控制，后者指内部人并不持有本企业的股份而实际掌握了对企业的控制权。 ②德国著名的刑法学家宾丁认为，犯罪并不是行为人的行为符合刑法中规定的应被科处刑罚的行为规定，而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范─命令及禁止，并由此建立起了刑法理论中的规范学说，现代大量经济刑法的出现已经充分印证了宾丁的观点。 ③特别背信罪的典型案例是发生在1990年的伊腾万事件，伊腾万是日本大阪的一家公司，该公司总经理与一地产商相勾结，在对方未提供相应价值担保的前提下，向该地产商贷出了资金，结果造成巨额损失，后伊腾万公司的总经理以特别背信罪被追究了刑事责任。可参见（日）芝原邦尔著：《经济刑法》，法律出版社2002年版，第143页。 ④所谓最低要求型堵截构成要件，是指为了防止犯罪分子逃漏法网，而在同一种罪法律所规定的一系列近似的犯罪构成中设置了此类犯罪构成标准的最低线，如我国刑法中的生产、销售伪劣产品罪与生产、销售劣药罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等罪的关系即属适例。一般而言，刑法对其设置了相对较低的法定刑。可参见储槐植、侯幼民：论刑事立法方法，载《中外法学》，1992年第4期，第51页。 参考文献： [1]（日）青木昌彦。对内部人控制的控制─转轨经济中公司治理的若干问题[J].改革，1994.（6）：11-24。 [2]马建堂，黄达等。世纪之交的国有企业改革研究[M].北京：经济科学出版社，2000.199-200。 [3]李建伟。独立董事制度研究─从法学与管理学的双重角度[M].北京：中国人民大学出版社，2004.133。 [4]莫洪宪，王明星。论职务犯罪的特点、原因及刑事对策[J].犯罪研究，2003，（2）：13-24。 [5]谢魁星，艾均等。内部人控制上市公司[N].证券时报，2000.8.23。 [6]（日）芝原邦尔。经济刑法[M].北京：法律出版社，2002.2-3。 [7]（韩）吴昌值。韩国侵财罪判例[M].北京：清华大学出版社，2004.182。 [8]刘艳红、齐文远。刑事立法技术与法治国原则之实践─兼论我国罪行法定原则实施中的观念误差[A].赵秉志。刑法评论（第2卷）[C].北京：法律出版社，2003.121。 [9]谢晖。法律信仰的理念与基础[M].济南：山东人民出版社，1997.196。 [10]（美）E·博登海默。法理学─法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.308。 [11]吴平。资格刑研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.320。 一、犯罪中止构成要件 我国现行刑法第24条第1款规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。这是一条精练概括性的规定，在司法实践中往往会遇到许多棘手的问题。犯罪中止往往和犯罪既遂、未遂等停止形态有复合之处，单根据法条的规定是难以准确认定的，需要对犯罪中止的构成要件有一个清楚的把握。检察机关在提起公诉时对这一个犯罪情节也应该有清楚的认识。 随着世界范围内刑法理论的客观主义向主观主义的演变，刑法学家们的视角从以犯罪行为为中心向以犯罪行为人为中心转变，因此，犯罪中止成为顺应这一潮流而在刑事立法中普遍设立的一项制度。我国刑法将故意犯罪停止形态分为犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止四种具体形态，各种形态之间界限分明。在大陆法系国家立法中，大多数国家的犯罪中止属于犯罪未遂的一种特别情形，犯罪未遂包括障碍未遂和中止未遂两种，但在处罚时对中止有特别规定，如现行《德国刑法典》第22条规定：行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯，第24条第1项又规定行为人自动中止犯罪或者主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。也有少数国家如法国、西班牙等将障碍未遂与中止未遂在立法上明确加以区分。可见我国的未遂犯即大陆法系的障碍未遂，而犯罪中止则是中止未遂。应该说我国刑法将犯罪中止从未遂犯中独立出来是考虑到了在中止犯罪的构成要件与处罚上都与障碍未遂有着十分明显的区别。 从我国现行刑法第24条第1款的规定来看，犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动停止或放弃犯罪，这种情形一般称为普通的犯罪中止；二是实行终了的中止，即在实行行为终了而犯罪结果最终出现之前自动有效地防止犯罪结果发生，一般称为特殊中止。两者的构成要件略有区别。犯罪中止具体的构成要件，刑法学界曾提出了二特征说、三特征说和四特征说。其中三特征说和四特征说影响较大。三特征说一般认为犯罪中止构成要件中包括时间性、自动性、有效性要件。四特征说认为在三特征说基础上还有一个客观性要件，即认为犯罪中止不仅主观上要自动停止犯罪，还要客观上有中止行为。笔者认为客观性要件可以包容于自动性要件中。我国刑法遵循的是主客观相统一的学说，将自动性分为内心的主动停止和行为上的客观停止固然有一定必要性，但无须割裂开来进行论述。笔者拟从三要件说来分析犯罪中止的构成要件。 |
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