| 问题 | 私募股权融资协议的核心内容 |
| 释义 | 私募股权融资协议的核心内容 一、业绩对赌条款 以被投资企业未来的经营业绩为对赌的标的，以企业家和私募股权投资者之间相互转让一部分股权或退回一部分投资款作为赌注，以激励企业管理层努力工作并且达到调整企业估计目标的条款。 业绩对赌条款举例： 鉴于本次交易是以20年度净利润万元及包含投资人投资金额完全摊薄后倍市盈率为作价依据，且公司和原股东承诺公司20年度税前利润(或净利润)不低于万元。如果标的公司20年度经审计的净利润低于元，则视为未完成经营目标，应以20年度经审计的实际净利润为基础，按照倍市盈率重新调整本次交易的投资估值，调整后标的公司所有股东所持有的股份比例保持不变，公司应以现金的方式退还各投资方相应多付的投资款。此时，标的公司估值(设为A)=实际完成净利润×倍市盈率。标的公司需将投资方多投的投资款(具体为“万元—A×(投资时的所致的股权比例)”)退还投资方。公司退还的投资款由投资方按照各自持股比例进行分配。(投资人可以选择：退款或股权调整。 原股东承诺对本协议上述约定的对投资方的现金补偿义务承担连带清偿责任。如果受到法律的限制或者其他任何原因，标的公司未能或者无法履行上述义务，原股东有义务向投资方退还上述应退还的投资款。 二、一票否决权 为了保护作为小股东的私募股权投资者的利益，增强小股东的话语权，防止大股东滥用股东权利。私募股权投资者往往在融资协议中规定在特定事项中他有一票否决的权利。 一票否决权举例： 在标的公司首次公开发行股票并上市前，以下主要事项应当按照修订后的公司章程所规定的决策机制由公司董事会或者股东大会审议通过，如系董事会决议事项，则必须经标的公司董事会至少一(1)名投资方董事的投票确认方可形成决议;如系股东大会决议事项，则需经出席股东会议的股东或股东代表所持表决权三分之二以上，并且同时需要甲方的股东代表同意，方可形成决议： 公司合并、分立、被收购、解散、清算或者变更公司形式 公司业务范围、本质和/或业务活动的重大改变 并购和处置(包括购买及处置)超过万元的主要资产; 商标、专利、专有技术等知识产权的购买、出售、租赁及其他处置 公司向银行单笔贷款超过(原则上500)万元或者累计超过(原则上1000万)的额外债务 等。 三、反稀释条款 其本质是如果被投资企业在本次融资后再次融资的，那原先的投资者必须获得与新投资者同样的购股价格。实践中，反稀释条款有两种形式：棘轮条款和加权平均反稀释条款，这两种形式的最大区别是前者不考虑新发行股份的数量，而只关注发行价格，而后者将数量和价格一并予以考虑。 反稀释条款举例： 各方同意，本协议签署后，标的公司以任何方式引进新投资者的，应确保新投资者的投资价格不得低于本协议投资方的投资价格。 如新投资者根据某种协议或者安排导致其最终投资价格或者成本低于本协议投资方的投资价格或者成本，则标的公司应将其间的差价返还投资方，或又原股东无偿转让所持标的公司的部分股份给投资方，直至本协议投资方的投资价格与新投资者投资的价格相同。投资方有权以书面通知的形式要求标的公司或者原股东履行上述义务。 各方同意，投资完成后，如标的公司给予任一股东(包括引进的新投资者)的权利优于本协议投资方享有的权利的，则本协议投资方将自动享有该等权利。 四、回购权(回赎权) 如果被投资企业发生以下情形如在约定的期限内没有上市，或者经营出现重大问题时，那被投资企业或企业原始股东有义务按事先约定的价格回购私募股权投资者所持有的全部或者被投资企业的股权，从而实现私募股权投资者退出被投资企业的目的。 回购私募股权投资者的股权主体：被投资企业和企业原始股东。但如果被投资企业回购，需要复杂冗长的减资程序，同时减资按公司净资产所支付给股东的款项与回购价格之间的差额还需设计一个弥补机制，如服务费，咨询费协议等。 回购条款举例： 当出现以下情况时，投资方有权要求标的公司或原股东回购投资方所持有的全部公司股份： 不论任何主观或者客观原因，标的公司不能在年月日前实现首次公开发行股票并上市，该等原因包括但不限于标的公司经营业绩方面不具备上市条件，或由于公司历史沿革方面的不规范未能实现上市目标，或由于参与公司经营的原股东存在重大过错、经营失误等原因造成公司无法上市等。 五、共同出售权 如果企业原始股东想要出售股份时，作为小股东的私募股权投资者有权与这些股东一起出售。 共同出售权条款举例： 原股东经投资方书面同意向公司股东以外的第三方转让其股份时，投资方有权按第三方给出的相同条款和条件，根据原股东及投资方当时的持股比例共同出售股份。投资方选择按相同条款和条件与原股东按持股比例共同出售股份给同一受让方的，原股东应保证收购方优先购买投资方的股份。 六、强卖权 如果被投资企业发生如未能在约定的期限内上市等情形，那么私募股权投资者有权强制性要求公司的原有股东(主要是创始人股东和管理层股东)与自己一起向第三方转让股份，原有股东应按照私募股权投资者与第三方达成的转让价格和交易条件出售股份。 七、优先购买权 当被投资企业原始股东对外转让股权时，私募股权投资者有权在相同条件下优先购买原始股东对外转让的股权的权利。 优先购买权举例： 原股东经投资方书面同意向公司股东以外的第三方转让其股份时，投资方有权按第三方给出的相同条款和条件购买原股东拟出售的股份; 八、陈述与保证 是被投资企业、企业原始股东以及私募股权投资者对于事实情况的陈述和对于特定事项的保证，是今后承担法律责任的依据和基础。 陈述与保证举例： 原股东和标的公司在此特别向投资方声明、保证和承诺如下： 1、信息批露 基于本次交易之目的，向投资方提供的全部书面文件资料和通过口头、电子等其他非书面方式提供的信息均是真实、准确、完整和有效的，没有重大遗漏或误导性陈述，其所提供的书面文件的复印件均与原件一致、副本均与正本一致。鉴于该等信息是投资方对标的公司进行投资决策所依赖的重要材料，如果出现任何虚假、隐瞒和不实，将承担一切赔偿责任。 2、合法设立、有效存续并依法运作 标的公司有效存续，并通过历年工商年检手续，不存在任何可能导致其终止、停业、解散、清算、合并、分立或丧失法人资格的情形或法律程序。标的公司不存在违反其章程条款以及营业执照规定的情形。原股东并承诺，标的公司将进一步依法建立健全法人治理结构，完善和规范公司股东大会、董事会、监事会的运作。等 九、其他 融资协议可能还会涉及到可转换证券，优先清算权等等，但是这些条款存在法律障碍，尚不能顺畅使用。 补充：拖带权条款 私募股权(PE)投资某个公司时，经常会有一个拖带权条款(dragalongright)。关于这个拖带权，创业者需要小心，不要觉得只要能吸引投资，什么都是次要的。这个条款，弄不好，创业者就会血本无归。 何谓拖带权? 所谓拖带权，就是PE在投资后要出售股权时，要求其他股东随同自己将公司股权一起出售的权利，前提是，保证其他股东以同样的价格、条款和条件出售。这并不是严格的定义，只是笔者的理解。很多定义中强调大股东享有的迫使小股东一起出售股权的权利。但是，美国特拉华州出现了判决小股东行使这项权利的案例。所以，是否大股东并不是必要条件，只要双方(或多方)认可行使，只要在章程中规定，就可以了。 拖带权是谈判形成的权利，是约定的权利，而不是法定的权利。 为什么设计这么个条款呢?这主要是保证PE的资金退出渠道畅通而设计的。如果公司没有上市，也没有其他资金退出渠道，PE的本性决定了他是不可能投资这个公司的，所以，他必须要保证资金退出渠道的畅通。而在我国，这并不是很容易。对于股份有限公司，我们的多层次资本市场刚刚起步，对有限责任公司，股权转让更不容易。 一旦外部投资人如果想购买这个公司的股权，总是希望控制公司。在经过了一轮金融资本后，进入的大多时产业资本，而产业资本更强烈地要控制公司。这时，尤其是在有限责任公司组织形式下，一并收购是最为彻底的，谁也不希望有个几个小股东碍手碍脚。所以，购买方经常会要求，如果买部分股权，其他股权一并转让。如果PE有了拖带权这个权利，可以要求其他股东一起出售，其退出会相对容易。 拖带权在我国的公司法中并没有提及，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这一句话，就有了很多操作可能性。无论是拖带权还是尾随权还是其他与股权转让相关的权利，都可以在公司章程中规定。(从PE角度讲，需要注意的一点是，根据这个规定，在公司章程中规定拖带权更有利于操作，比约定在投资协议中更有效力)。 但是，在拖带权条款中，创业者有很多必须要注意的事项： 第一，谁享有拖带权? 一般是PE，他们无论是在投资的公司中所占股份大小，都会尽力要求拖带权。这与创业公司融资时的地位有关，与公司所处的行业状况有关，总而言之，与退出难易程度有关。如果创业公司融资迫切，并且可选择余地小，那PE的条件必然要高，列这个条款是理所当然。如果行业中股权流通比较难，那么这个条款就成为必备条款了。 创业者在谈判时，应尽力避免小股东行使拖带权的情况出现。 第二，在什么情况下行使拖带权? 拖带权并不是说权利人想行使就行使，没有任何限制的。因为，这个权利的行使，是以对他人的权利造成影响甚至伤害为必要条件的，这必然需要限制。 |
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