| 问题 | 非法经营如何认定非法获利 |
| 释义 | 非法获利，顾名思义，就是非法获取的利润或红利，应扣除成本及合理支出，而量刑应该根据其数额的大小来进行定罪处罚。而非法获利不是非法营业数额或营业收入，是扣除直接用于经营活动的合理支出及必要费用后剩余的数额，故司法实践中，司法机关将非法获利金额等同于非法营业数额或营业收入是错误的，应依法予以纠正。因此其认定应该根据上述规定来计算。 一、侵权商业秘密的损失要怎么计算 1、在司法实践中，商业秘密的损失计算大致分为以下几种： （1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据； （2）商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。 2、以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额；这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。如果侵权人的行为属于间接使用(如利用跳槽员工带来的原单位的技术信息和经营信息等)，以其产生的效益为损失及赔偿额； 3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额。 4、法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： (一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； (三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 二、怎么认定为亲友非法牟利罪的？ (一)本罪与非罪的界限 正确区分本罪与一般背信经营行为的界限，主要应从三个方面考察： 1、看行为人是否利用了职务便利。如果行为人没有利用职务便利，即使对其亲友所进行的经营活动提供了帮助，也不能以本罪论处。 2、看行为人通过实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大，如果行为人的背信经营行为未使国家利益遭受的损失达到重大的程度，就不能以本罪论处。数额是否巨大不是构成本罪的必要要件，因为本条中并无行为人非法获利及其数额大小的规定，而只有行为人利用职务便利，实施背信经营行为，使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的规定，因此，划分本罪与非罪的界限，其标准之一，应为行为人实施背信经营行为而使国家利益遭受的损失是否达到重大或特别重大。 在这里，国家利益遭受的重大损大与行为人非法获利数额巨大或数额单位采取高价采购或低价销笛雨品其至宋购门巳亲灰经营管埋叩位的不合格询品、从而将求伎经营的损失转嫁给电仙、造成的损失数额巨大，显然是不同的犯罪结果，不应混为一谈。 3、为亲友非法牟利罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位工作人员，除此以外人员的背信经营行为不构成本罪，对于他们的背信经营行为只能追究其民事责任和行政责任。如果构成侵占或者其他犯罪的，应以相关犯罪论处。 【本文关联的相关法律依据】 《中华人民共和国刑法》 第五十九条 没收财产的范围 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十条 以没收的财产偿还债务 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。 |
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