| 问题 | 如何认定贪污罪既遂和未遂? |
| 释义 | 所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。因此，认定贪污罪既遂与否，应把握以下两点: 1、看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际已非法占有了公共(国有)财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了，即视为既遂。 2、看行为人的贪污行为，是否造成了客观的危害结果。其中，衡量造成了客观危害结果的标准:一是贪污数额实际上已达到5千元;二是贪污数额虽然实际上尚未达到5千元，但客观上存在贪污情节较重的事实。 对于符合上述两方面的贪污行为，就可以认定为贪污罪既遂。 一、骗取国家征地补偿款的罪责 国家工作人员地位通过其法律上的义务得以凸显，决定了整个案件的带有财产性职务犯罪的贪污性质。 稍有争议的是，构成贪污罪，行为人主观上需具有非法占有目的。而在一些内外勾结骗取拆迁补偿款的案件中，国家工作人员并没有直接获得补偿款，行为人主观上非法占有的贪污目的如何体现与认定？ 这一疑问显然不能成为构成贪污罪的学理障碍。因为非法占有目的，并不是专指非法占为己有的目的，而是指包括本人占有、第三人占有或本人和第三人共同占有。由此，无论从行为本质(职务的滥用)还是法益侵害的性质(公共财物被非法占有和职责的背叛)来看，行为人利用职务之便为骗取征地拆迁补偿款提供帮助的行为，符合贪污罪的特征。 实际上，从刑法规定的体系性和协调性的角度分析，也将此种行为认定为贪污罪。刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”理论上一般认为，此规定乃是注意规定，即使没有此处“以共犯论处”的注意规定，对于为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件或者其他方便条件的，也应当认定为金融诈骗罪的共犯。而为被拆迁人的诈骗行为故意提供帮助的行为，与上述提示性规定中的情况如出一辙，甚至更为严重。 基于国家工作人员公共财物守护人的地位，上述行为犹如一个金库的保管员与他人内外勾结，保管员晚上故意不上锁，由外部人员人库盗窃一样，本质上属于内外勾结，伙同贪污的行为。所以，将此种行为认定为贪污罪，不但完全符合共同犯罪的基本原理，而且也体现了刑法体系性的要求。同时，也符合相关司法解释的规定。最高人民法院2000年印发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》明确规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。” 说到底，立法上的“伙同”也好，司法解释中的“勾结”也罢，都是建立在国家工作人员与他人有共同的故意，且都利用了国家工作人员职务之便，由此，整个案件的性质也就应该被认定为贪污罪的共同犯罪。 二、本罪既遂与未遂的界限是什么 关于抢劫罪既遂与未遂的区分标准，是法学界和司法实践中争论的一个重要问题，概括起来主要有三种观点： （1）应以行为人的抢劫是否非法占有了公私财物为标准，已非法占有公私财物的为既遂，尚未非法占有公私财物的是未遂。 （2）认为抢劫罪是以暴力、胁迫或其他方法为特征的侵犯财产权利，同时也侵犯人身权利的犯罪。因此，无论抢到财物与否，只要在抢劫中侵犯了被害人的人身权利，就是既遂。 （3）认为本条对抢劫罪分两款作了规定，实际上是两个犯罪构成，因此，应当按照两种情况，分别确定既遂与未遂的标准，即第一款是一般抢劫罪，就应以抢到财物与否为既遂与未遂的标准；第二款是结果加重犯，不存在未遂的问题。 区分抢劫罪的既遂与未遂，应当以抢劫罪的犯罪构成要件是否具备，即法定的犯罪结果是否已经造成为标准。依照本条的规定，抢劫罪的犯罪构成有基本的和加重的两种形态。 因而，其既遂未遂标准应分别考察，当犯罪事实属于基本的犯罪构成时。以行为人所实施的行为，是否取得财物为准；当行为人的行为属于本条所定加重情节之一时，已具备加重形态的全部要件，无论行为人是否抢到财物，应是犯罪既遂。 |
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