| 问题 | 内部债权债务的抵消能抵抗第三人吗，抵销的效力 |
| 释义 | 债务抵销是发生在内部之间的，合同具有相对性，不能抵抗第三人。 抵销的法律效力： 债务抵销的效力主要有： 1、双方债权的消灭。双方债权额相同时，其互享的债权或互负的债务全部归于消灭;双方债权额不同时，就其相等额而消灭。 2、债权债务关系溯及到最初适于抵销时按双方债权能相互抵销的数额而消灭。抵销的溯及力主要表现在：1)自得为抵销时起，就消灭了债务，不再发生支付利息的债务;2)自得为抵销时起，不再发生迟延责任;3)得抵销的情形发生后，一方当事人所生的损害赔偿及违约金责任，因抵销的溯及力而归于消灭。 一、抵销权行使的要求 在执行程序中主张行使抵销权应当在执行程序终结前提出，这是执行程序中行使抵销权的最基本的要求。抵销权从性质上看是一种形成权，即其依一方当事人的意思表示即可成立。但它又是从属于债权而存在的，因此债权的状况及存在与否决定着抵销权是否存在，及能否行使。 不能行使抵销权的情况有以下几种：因债权附条件或附期限，在条件成就或期限到来之前不得行使抵销权;债权已过诉讼时效，不得行使抵销权;以第三人所享有的债权提出抵销时，未经第三人同意不得行使抵销权;侵权行为所生之债，不得抵销;双方约定不得抵销的，依其约定，不得行使抵销权;债权自身的性质所决定，法律规定不得行使抵销权的，不得行使抵销权，如劳动报酬、抚恤金、退休金、抚养费等不得抵销。 二、抵销权争议的解决 首先需要明确的是，执行程序中的抵销权争议虽属实体权利的争议，但由于它是在执行程序中发生的，故该争议由执行法院处理，更能保证效率，而不必再由其他法院管辖。对于这一点在司法界已形成共识，实践中也是这样操作的。 其次，现行的法律规范及相关的司法解释中并未规定对于抵销权的异议应当如何处理。对于执行中的异议只规定了对案外人异议的处理。在这种情况下，笔者认为应当将抵销权异议的审查处理比照案外人异议的审查处理进行。 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定，对于案外人异议，执行法院可依照民事诉讼法进行审查。这里的执行法院的审查其实就是执行部门的审查，但执行部门的审查结果是初步结论还是定论呢?笔者认为，即使审查结果是定论，也只是执行程序中的定论而非审判程序中的定论，该审查处理若存在问题，将来可以通过审判监督程序纠正。 抵销权的提出人应当向法院的执行机构提交一定的表面证据来证明可抵销的债权的合法存在，即可以行使抵销权。若证据可以证明抵销权的存在且债权的存在简单明了，又不属于不能抵销的债权，而系同种类的可以抵销的到期债权，则执行法官在组成合议庭对证据进行审查后，可直接裁定驳回抵销权异议，在执行程序中按抵销处理。驳回抵销权异议的，不影响异议人提起异议之诉的权利。提交的证据不清楚的，不能证明抵销权存在的，可认定异议成立，裁定不予抵销，继续执行。主张抵销权人不服的亦可提起诉讼。以上两种诉讼便是进入审判程序的诉讼。这样抵销权异议通过初步的形式上的审查，进入了审判程序，复杂的实体权利认定问题交由处理实体权利争议的审判庭进行。 |
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