| 问题 | 设立合理的医疗过错的认定标准 |
| 释义 | 如上所述，对于医疗侵权中的过错和因果关系应实行推定规则。这也就是说，在患者一方主张医疗方就医疗损害负赔偿责任时，原告不负证明被告有过错的证明责任，但被告可以主张自己对于医疗损害的发生没有过错而不承担赔偿责任。因此，即使实行过错推定，也需要确定合理的医疗人员过错认定标准，以使医疗方能够证明自己不具备过错。对于医疗人员的过错判断标准，有不同的观点。有的主张采主观说，以具体医务人员的实际认识能力为标准；有的主张采客观说，即以社会普通医务人员的认识能力为标准；有的主张采取主客观结合说。笔者认为对于医疗方的过错应分两种情形或者两步来认定:第一步是实行客观行为推定，而不必也不能以其他方式证明其没有过错；[13]第二步在推定中对过错的判断标准采主客观结合说。 这里的所谓客观行为推定，是指医疗机构只要存在某种医疗行为，就推定其是有过错的，医疗机构除证明自己未实施认定其有过错的行为外，不能以其他方式证明自己没有过错。按照《医疗事故处理条例》的规定，构成医疗事故的条件，包括行为违法和过错。这里的所谓行为违法，是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。笔者认为，就医疗侵权赔偿责任的构成来说，医疗机构及其医务人员只要有上述行为，就应认定为有过错。因为这一行为本身就说明其是有过错的，除非医疗机构及其医务人员能够证明其医疗活动中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。梁慧星教授主持的建议稿中对过错的认定实行了这种客观化的标准，主张:医师在执业活动中有下列行为的，应当认定为医疗过错:（1）违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程进行诊疗护理操作；（2）未经患者或其近亲属同意，擅自对患者进行诊疗或者实验性诊疗；（3）未根据病情的需要，及时将患者转往其他医疗机构治疗、未充分履行转诊指示说明义务及疗养指导说明义务；（4）对患者未进行充分问诊或者未将诊断的有关情况及准备采取的治疗方法之可能风险、副作用、后遗症等告知患者或者其监护人、近亲属，而直接予以诊治。[14]不过，这里所指的后三项完全可以为第一项涵盖，它们不过是第一项内容的具体表现而已。这一认定过错规则也类似于违法视为过失规则。违法视为过失在英美法中的表现形态为法律上的当然过失（Neligenceperse）。Neligenceperse一词的字面含义为行为本身的过失，是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时，如果被告违反了该注意义务，那么就理所当然地表明被告的行为具有过失，这种过失是无可争议的。[15]我国的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规规定医疗机构及其医务人员的基本行为规则，是对其在医疗活动中应注意义务的基本要求，因此，医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则，也就应认定其有过错。 如果医疗机构及其医务人员在诊疗活动中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，则进行第二步的过错认定。此时的过错认定应以医疗机构及其医务人员是否尽到应有的注意义务为标准。医务人员的注意义务应依据同类专家的医疗水平确定。如其尽到了该同类专家医疗水平要求的注意义务，则为无过错；否则即为有过错。但在同类专家的医疗水平的认定上是实行区域性的标准还是全国一致性的标准，是一个值得讨论的问题。有的学者认为，医疗专家的注意义务标准具有区域性，因此，对于医疗专家的过错认定应实行区域性标准，也就是说医疗专家能够证明自己尽到了同区域内的同类专家能尽的注意义务，也就证明自己没有过错。笔者不赞同这种观点。对于这一问题，美国的法院于1979年在WORRISONV·MacNAMARA滴虫病之尿道途径测试案中就发生过关于医疗过失的标准，如各区并不相同时，是否应采取全国一致之标准的争执。该案原审法院依据全区境内的医生皆通行的做法而认定被告无过失。上诉法院在判决理由中指出，法制上，有所谓 区域性法则 （LocalityR le）.亦即，判断过失与否之标准，应以同一区域之医疗人员所应具有之标准为准。即使此一区域的过失标准，较其他地域宽松，亦无碍于此一标准之适用。此一法理产生之原因，乃肇因于过去交通不便，城乡间之医疗水平本有显著之差异。盖其实无机会取得和城市医疗人员相同之学习环境。惟于20世纪的今天，交通文明日益精进，所有医疗人员皆按同一标准接受医疗教育，亦按全国一致之标准取得医师资格，往昔城乡间医疗水准之差异不存在。此一法则之适用，其实益已大不如前。相反的，若医疗标准因地而异，恐将造成医师们怠于进步。有鉴于此，本案法院不拟如往昔般，再行适用 区域性法则 ，盖其俨然已成为19世纪的遗物矣！综上所述，本案法院以为原审法院采取区域性法则而拒绝原告所举之证人，乃属不当。原审法院应适用 全国一致之标准 作为判断基础。[16]笔者认为，美国法院的这一判决理由同样可适用于我国医疗过失标准的认定。在我国，同一类医疗专家和医疗机构的评定也已适用同一的标准，因此，对同类专家和同类医疗机构的医疗水平和医疗技术的要求是统一的，从而也就应以全国性的统一标准来认定具体的医疗方有无过失。 一、医疗过错具体有哪些行为 医疗过错行为：（一）未尽到相应诊疗义务的过错《民法典》第一千二百二十一条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。（二）违法就是过错《民法典》第一千二百二十二条第(一)项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”。违法本来就是严重的过错。在今后的医疗侵权诉讼中，只要能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了法律、行政法规、规章的规定，就可直接推定医疗机构有过错。能够证明医疗机构及医务人员的行为违反了其他有关诊疗规范的规定，就可直接推定医疗机构有过错。结合《民法典》第一千二百一十八条的规定，在此情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。（三）做病历“文章”就是过错《民法典》第一千二百二十二条第(二)项、第(三)项规定：“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”;“伪造、篡改或者销毁病历资料”，“推定医疗机构有过错”。在以往的医疗侵权案件中，医疗机构及其医务人员采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式做“文章”，阻止患方维权的现象带有普遍性。这些做法损害了医疗形象，加大了医患关系的对立，加剧了医患矛盾，也在相当程度上损害了法律程序的正当性和权威性。《民法典》第一千二百二十二条规定了这两种违法行为的侵权法律后果：可直接推定医疗机构有过错。结合《民法典》第一千二百一十八条的规定，在这两种情况下，只要患者受到了损害，医疗机构就应当承担责任。 |
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