| 问题 | 建设工程合同的违约责任的认定有哪些 |
| 释义 | 建设工程合同的违约责任的认定如下： 1、建设工程合同双方是否具有合法资质； 2、建设工程施工合同是否有效； 3、是否存在非法转包、违法分包的情形； 4、是否在约定期限内完工； 5、是否依约支付工程价款等。 建设工程合同双方违约责任如何认定应当依照法律规定和事实情节来进行。由于一方的行为影响合同履行的，存在违约过错的一方应当承担违约责任；如果双方都存在过错的，则都应当承担过错范围内的违约责任。 一、合同成立但不生效是否有履约义务 根据《民法典》第一百五十七条的规定，合同无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因为合同而取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；如果各方都有过错的应当各自承担相应的责任。 （二）工程合同无效的情形 1、合同主体不适格根据《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书的，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。 2、违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者存在其他中标无效情形的，应认定为无效合同。 根据《招标投标法》第3条规定，在以下建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。另外，《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条等，又规定了“中标无效”的六种情形。实践中主要表现为招投标过程中互相串通、弄虚作假等行为。若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。 3、违法分包、转包的建设工程施工合同，应认定为无效合同。 根据《民法典》第七百九十一条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、常见违法分包的情形有哪些 倘若总承包人没有遵循上述规定进行分包的，就可以认定属于违法分包。通常情况下，常见的违法分包情形包括： 1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位； 4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。 一旦发包人发现总承包人存在违法分包情形的，就可以要求其承担相应的违约责任，支付违约金，赔偿相应的损失。在双方协商不成的，发包人可以委托专业建筑工程律师到法院起诉，通过法律途径追责索偿。 |
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