| 问题 | 公司章程是否可以规定公司股权转让？ |
| 释义 | 有限责任公司或股份有限公司是否可以通过章程规定公司股权转让的条件，限制股东转让股权? 公司章程是公司最重要的自治规则，公司通过章程对公司的重要事务及公司的组织和活动作出具有规范性的长期安排，从而实现当事人的自治。但是，有时章程的内容会与公司法的要求不相一致，此时就会出现股权转让是应当依照公司章程进行，还是应当依照公司法进行的问题。实践中，这样的冲突和矛盾通常有一下表现形式： 其一，对有限责任公司而言，新《公司法》的72条第一款规定，股东之间可以自由转让股权。未对有限责任股东之间股权转让加以限制。但实践当中，一些公司股东基于对公司控股权之争往往规定了这种限制，例如在章程中约定：公司股权在股东间转让时，必须经其他股东过半数同意。经同意可以转让的股份，各股东按照持股比例在同等条件下享有优先购买权。之所以这样规定，是因为股权转让前公司股东是按照一定比例持股的，当某位股东不经其他股东同意径直将其持有的全部股权转让给另一股东时，受让的股东就有可能成为大股东，取得对公司的控制权。其他股东的持股比例就有可能被稀释，从而损及他们在公司的既有利益。 其二，对股份有限公司而言，新《公司法》第138条规定，股东持有的股份可以依法转让。改条确立了股权自由转让的原则。实践中，也有的公司在章程中对股权转让苛以了更加严格的条件，限制股权转让。 上述实践中出现的情况涉及了公司法的一个重要理论问题――划分公司强制性规范和任意性规范。如果公司法对股权转让的规定为任意性规范，那么章程对股权转让的限制就是有效的。如果公司法对股权转让的规定为强制性规范，那么章程的限制就是无效的。 公司法中哪些条款属于强制性规范，哪些条款时属于任意性规范，我国公司法对此的研究刚起步。新公司法的立法过程中，立法者过程中，立法者有时也未对强制性条款和任意性条款作出非常明确的界分。因此，我们单单从法律条文的对比中去推导立法者对该条文的强制性和任意性的认识是不合适的。正确的做法是去探究哪些条文属于强制性规范哪些条文属于任意性规范。当前，较为有力的说法是：当某个规范所规定的问题属于公司外部问题时，涉及公司之外第三人时，则作为强制性规范;当某个规范所规定的问题属于公司内部问题时，通常可以作为任意性规范。对于任意性规范公司章程可以予以变更;对于强制性规范公司章程不能予以变更。 对于有限责任公司而言，当事人各方一般能就有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等制度进行真实、充分地协商，通过订立协议来制定既有利于自己又有利于社会的治理规则，所以，在这种协商的结果没有消极外部性时，法律应当保护当事人的意思自治。但这种自由不是没有限度的，当存在侵害外部利益相关者的可能时，法律仍然需要通过一系列强制性规范予以制约。总体，有限责任公司的任意性规范较多，强制性规范有限。对于公司内部的股权转让，完全属于公司内部股东之间的事情，如果股东们基于风险方范或股权结构的考虑，通过章程限制公司内部股权转让的条件，规定公司股权内部转让时其他股东按持股比例的优先购买权，法律应当允许。新《公司法》第72条第一款允许章程作出例外规定，该条属于任意性规范，股东可以基于该规定对股权内部转让进行限制。 对于股份有限公司而言，大多数股东很难有能力与公司管理层进行协商并对公司管理层进行有效的监督和约束，中小公司股东很容易被边缘化和外部化，利益也更容易受到侵害，因此，法律需要制定更多的强制性规范予以保护。由于股份公司时资合公司，流通性时股份公司的生命，关涉到公司和第三人的利益。因此，股份公司的股份自由转让是一个外部性的问题，外部性问题通常是不能通过公司章程予以变更的。如果公司要通过章程对无记名转让附加限制性条件，就是对股份公司基本制度的根本破坏，就是对公司利益相关者权益的重大侵害。因此，在股份公司中，新公司法股份自由转让原则属于强制性规定，是不能够通过公司章程予以变更的。 【延伸阅读】 新公司成立经营范围的规定 公司变更登记申请书 公司合作协议书范本 公司股权变更 一、股权转让方式： 股权转让是受让方与转让方意思表示一致的基础上产生的，转让的形式为：有限责任公司股东转让出资的方式有两种：一是股东将股权转让给其它现有的股东，即公司内部的股权转让；二是股东将其股权转让给现有股东以外的其它投资者，即公司外部的股权转让。这两种形式在条件和程序上存在一定差异。 (1)内部转股：出资股东之间依法相互转让其出资额，属于股东之间的内部行为，可依据公司法的有关规定，变更公司章程、股东名册及出资证明书等即可发生法律效力。一旦股东之间发生权益之争，可以以此作为准据。 (2)向第三人转股：股东向股东以外的第三人转让出资时，属于对公司外部的转让行为，除依上述规定变更公司章程、股东名册以及相关文件外，还须向工商行政管理机关变更登记。 对于向第三人转股，《公司法》的规定相对比较明确，在第七十二条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”该项规定的立法出发点是：一方面要保证股权转让方相对自由的转让其出资，另一方面考虑有限公司资合和人合的混合性，尽可能维护公司股东间的信任基础。根据公司法的这一规定和公司第三十八条的规定，外部股权转让必须符合两个实体要件：全体股东过半数同意和股东会作出决议。这是关于公司外部转让出资的基本原则。这一原则包含了以下特殊内容：第一，以人数主义作为投票权的计算基础。我国公司制度比较重视有限公司的人合因素，故采用了人数决定，而不是按照股东所持出资比例为计算标准。第二，以全体股东作为计算的基本人数，而不是除转让方以外股东的过半数。 |
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