| 问题 | 几种特殊证据的审查与运用 |
| 释义 | 1、一对一言词证据的审查、运用 一对一言词证据是指被告人与受害人或证人之间各执一词，无其他形成完整的证明锁链的证据情况。这种情况分为纯粹的一对一言词证据和非纯粹的一对一言词证据，后者有一些零星的、片面的间接证据，它可能涉及罪与非罪或重罪与轻罪。 （1）一对一言词证据的审查。①审查言词证据的内容。对各执一词的言词证据内容分别进行审查，一般采用合理性、常情性标准来判断其可信度，审查内容是否稳定，有无反复，有无矛盾，前后是否一致。②审查提供言词证据主体的能力。对提供言词证据主体的能力条件进行审查，即对该人的感知、认识、记忆和表达能力进行审查，其表达内容能否达到真实，能否达到准确无误的程度。③审查提供言词证据的主体与案件的关系。即审查提供证据的主体与案件有无利害关系，其个人品质有无瑕疵，提供证词有无不良动机等。④对非纯粹一对一证据，还要审查证据与其他间接、零星证据间有无矛盾。把一对一的言词证据分别与其他间接证据放在一起，看与其他证据间有无矛盾，能否印证，证明方向是否一致。这样一来，对捏造事实、扩大情节的伪证一般就能排除。 （2）一对一言词证据的运用。①纯粹一对一言词证据的运用。对此类情况，如果辩方证据可信度大，可以作出有利于被告人的认定，如果辩方证据的可信度小，也不能仅据此作出不利于被告人的判决，即纯粹一对一的证据是不能定有罪或罪重的，这仅就一般而言。②非纯碎一对一证据的运用。如果有其他间接零星的证据与之相印证，并排除了其他所有合理怀疑，且仅限于情节性事实，可以认定；对于不利于被告人的事实，特别是涉及罪与非罪、杀与不杀的基本事实，一般不予认定。如二人互相推打导致一方受伤，经医院确诊为骨折，排除其他致伤包括自伤可能的情况下，便可以认定（这属环节性的情节事实）。但如果其他证据不能证明二人有推打的事实，仅有医院确诊，并且二人各持一词的，就不能认定，这属于罪与非罪的基本事实。 总之，凡涉及基本事实、重大情节的纯粹一对一的证据，一般以证据不足不予认定处理；仅涉及一般事实、属连接性的事实、情节的，有其他证据间接印证的一对一证据，一般在排除其他合理怀疑的情况后，可以认定。 2、翻供的审查判断 翻供是指被告人作了有罪供述后又推翻其原供全部或部份供词的真实性，包括供、翻反复的情况。对此类证据的审查判断应注意： （1）查明翻供的原因。可以通过向被告人或了解其他方面的情况来查明被告人翻供的真实原因，翻供理由是否合情，来判断其真伪。 （2）查明翻供的内容。通过审查翻供的说法前后是否一致，不一致的差别之处，有无合情合理的说明，翻供内容是否具体、详细等，来判断其真伪。 （3）审查原供的内容及翻供的内容与其他证据是否印证一致，判明其翻供的真伪。特别注意审查原供涉及的隐蔽情节，并对此进行排列，逐个进行理性分析、推理，如对证据收集时间先后的逻辑关系的推理，如被告人供述在先，对隐蔽证据的特征供得非常具体详细，后经过侦查，其结果与被告人原供述一致，则对该被告人的原供应当认定。 （4）审查被告人翻供的态度、表情、口气、神情等，来判明真伪。即我国古代法官断案常用的五听法，即辞听、色听、气听、耳听、目听，以及翻供的形式、次数、选择的时间、地点、综合审查。 3、被告人亲属证言的审查运用 我国刑诉法没有规定亲属的免证权，实行国家本位，这很是一大缺陷。我国古代诉讼即有亲亲相隐的规则和司法传统，孔子说：父为子隐、子为父隐，直在其中。《唐律》也规定近亲相隐、奴为主隐，仅犯谋叛以上者除外，延续至清朝修律。西方法学者称为免证权。这是为维护家庭以孝为大、和为贵的私权原则。英、美、日、俄国均有相应规定。亲属的证词，不管证实有罪或无罪，都要过细审查，慎重采信，并且只能作为印证补强证据运用，不能用作直接证据定案，这是被告人亲属证言运用的基本原则。如属奸淫自己幼女，仅凭言词证据，无其他证据印证的，就定案十分危险，女长大后与父结谋翻案，不再审改判行吗？这类情况，主要靠其他证据定案，不要靠被告人、受害人的言词定案，这仅可作为补强证据运用。 4、共同参与人口供证据的运用规则 共同参与人口供是指共同犯罪或参与的人，既包括同案起诉的和分案起诉的人，也包括虽参与但不构成犯罪的人的言词证据，应作广义理解。 只有共同参与人口供能否定案，目前认识不一。一是认为共同参与人口供有利害关系，只有口供，无其他证据印证，不能定案。二是认为在特殊情况下，只有共犯口供亦可以定案，但必须同时具备四个条件：（1）各共同参与人没有串供可能；（2）各共同参与人是在自然合法状况下形成的口供；（3）各共同参与人供述的犯罪事实基本一致，并可确认到过现场或直接参与过；（4）共同参与人有3人以上。这四个要件需同时具备，缺一不可。 刑诉法第46条规定：重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。其立法用意在于：（1）否定被告人自证其罪，这是国际贯例，保护人权。（2）否定孤证定案。除本人供述外，其他共犯供述能印证一致，就不是孤证。因此，不轻信口供是不轻信孤立的单个人的口供，有多人口供一致的，不属孤证，可以定案。注意立法用词上的不轻信口供。 5、传闻证据的运用 传闻证据是指他人对原始证人陈述内容的转述（传闻证据规则是指原则上排除传闻证据作为认定犯罪事实的根据的证据规则），包括对被告人、证人、受害人陈述的转述。这种证据的真实性很值得怀疑，因转述人受人的记忆规律的影响，容易对原述人的陈述进行再加工，记住感兴趣的，忘记不感兴趣的，带有较明显的倾向性，有时甚至完全两样。因此，对传闻证据一般不要轻易采信。司法实践中，公诉人往往手捧转述证据进行宣读，并称是如何详细、具体、真实可信，对此不要轻易表态。这种证据只具有印证的作用，不能直接证实事实情节的真实性。如原始证人证实后，传闻证人印证，仅起补强原始证人证词的作用，没有原始证词作为基础，传闻证据用处不大，证明力极低，它违背直接言词证据原则，从法理上对其证明效力即作了极低的评价。例如：有10人均证明被告人某次在某地讲过犯什么罪，具体、详细，但无其他证据证实，就不能定案。 6、非法证据排除规则 这涉及证据规则问题，证据规则指确认某一证据是否具有证明能力的规则。英美、大陆法系都有不少的证据规则，我国法律中还没有明确的证据规则体系，实践中，大家一般按照一些既定规则、约定俗成和惯性做法，或各自实践中的经验办事。 我国刑诉法只确立了非法人证排除规则，即违法获取的言词证据予以排除，不能作为定案的依据。包括刑讯逼供、诱供、指供、骗供的被告人口供、受害人陈述或证人证言，均不得作为定案的依据。立法作了彻底排除。这里面有无例外情况，有人认为，对被告人或证人自愿申请或有利于被告人的可以采信，即通常所说的，打出的口供不一定是假供。我认为绝对不能采用，应该完全、彻底排除，确系真实言词的，可重新录制被告人或证人的言词证据作为庭审查证属实的证据定案。 物证是否排除，法律没有明确规定，目前有不同看法。我主张查证属实的，可以采用，不宜排除。如杀人的刀，是经过欺骗手段调取的，只是收集程序上的瑕疵，予以说明即可，在判决书中指出收集程序违法及采纳理由。英国学者曾指出：实物证据即使是偷的，它仍然是可采的。因实物证据具有不可替代性，一旦因收集方法或主体违法而排除，就会为审明案件事实带来不可弥补的不应有的困难和损失。况且，刑诉法及两高的解释只有人证非法排除的规定，没有物证排除的规定，这样做也是完全合法的。 7、推定的适用 （1）推定的概念及分类、特征 推定是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出另一事实（推定事实）存在的假定。推定分为：法律推定和事实推定。 法律推定是指通过法律明文确立的推定。如巨额财产来源不明。它具有转移举证责任的特征。 事实推定是指依据已知的事实，进行逻辑演绎，从而得出待证事实的真伪的结论。它的成立要件有：①只能借助已知事实推断出待证事实；②已知事实确定无疑；③已知事实与待证事实之间有必然的联系；④允许对方反证，并以反证的成立与否确定推定的成立与否。其特点是证明力弱，且不发生举证责任的转移。 （2）推定的适用。在不得以必须适用推定时的情况下，一般才适用。在适用中，我们应注意：①必须确保基础事实的真实性。基础事实必须是众所周知的事实，或经充分证据证明无疑的事实，甚至是被告人均不否认的事实；②基础事实与推定事实之间有高度盖然性的关系，即推出的可能性是一般的、常规的，而不是个别的、偶然的事实。③尽可能听对方的反驳意见，允许全面反驳，即：一是允许直接用证据反驳推定出的事实；二是允许对基础事实进行反驳；三是允许对推定的经验法则进行反驳。④推定的范围，一般是用客观事实基础推定出主观事实的存在。例如：客观上已利用职务之便收了他人现金10万元，既没向单位报告，也未交出、退还或公用，长时间自己收下，甚至使用了部分或者全部，可以推定出主观上有占有的故意。至于主观占有故意的形成时间，不影响该犯罪构成要件的成立。又如智力健全的人，用刀砍他人头部数刀，且力度很重，可推定为有故意剥夺他人生命的故意。相反，除索贿外，主观上想占有他人行贿财物，没有接收财物，或基于某种原因被动收而未受，在短时间内退还或上交组织；想杀人，口叫杀人，仅一般轻打，且一般不可能造成死亡的情况，均不能推定主观有占有或杀人故意的事实。至于受贿、贪污罪中，被告人常称公用、赃款下落不明，可否推定，一般不用客观事实推定客观事实。我国刑法关于诈骗类犯罪的规定及解释，一般均用客观事实推定主观非法占有的目的事实。 总之，一般不用主观推定主观，也不用客观推定客观，不用主观推定客观，只能用案件的客观事实推定出主观故意或目的事实，以考察犯罪构成要件之必要办法。 8、证据确实、充分的理解与掌握 这实质上是对证据的证明标准的理解、掌握。即负有证明责任的主体提供证据对其主张的事实加以证明所需要达到的程度。 英美法系在刑事诉讼中适用的是排除合理怀疑的证明标准。它的民事证明标准是优势证据原则，两种诉讼证明标准有所不同。大陆法系采用内心确信的自由心证。且现代英美、大陆法系之间，相互取其精华，取长补短。 我国三大诉讼法的证明标准相同，是统一的，或叫一元化标准，即：案件事实清楚，证据确实、充分。学者认为这种规定，只是对证明程度的抽象概括或原则性要求，通常认为，确实是对证据质的要求，充分是对证据量的要求，且两者必须同时具备。应注意掌握几点： 第一，对证据确实的理解。证据确实是对证据质量的要求，是证据资格问题，确定单个证据是否够格。（1）证据必须具备三性。①客观性，即必须是客观存在的事实，真实可靠；②关联性，即证据与案件事实之间存在客观联系，包括直接联系、间接联系或相关联系的证据事实。③合法性，即通过法定人员依照法定程序收集、保存的证据。（2）证明犯罪构成要件的证据必须确实。证据要证明的待证事实清楚，主要是犯罪构成的事实、情节以及量刑情节。对犯罪主体的证据，往往容易忽略，要严加注意。犯罪客观方面的证据必须确实，包括危害行为、结果以及行为与结果之间存在的因果关系，以及犯罪时间、地点、方法等，这方面证据多，要求严格，繁杂，要特别注意，不能有任何缺失。（3）证据确实具有相对性。基本内容必须确实，对某些具体事实，不影响基本确实的属性的，如时间上的不确切，时分不准等，可以进行模糊处理。 第二，对证据充分的理解。证据是否充分，是对证据数量的要求，是证明力度在证据数量上的体现，是对全案证据提出的量的要求。一般讲，在相同情况下，即在证据的质量、种类、来源相同的情况下，证据数量反映证明力度，证据数量与证明力度成正比。（1）证据充分的范围，包括犯罪构成和法定、酌情从重或从轻的事实和情节的证据；（2）证据必须达到一定的量，一般讲孤证不能作为定案的证据；（3）证据充分具有相对性，不能把证据充分理解为证据完全齐全，任何一个案件，很难做到完全齐全的证据，主观、客观都不可能。 第三、证据确实与充分之间的关系。证据确实只具备了证明案件真实情况的资格要件，同时还必须要具备一定数量的确实证据，才能达到定案所需要的证明程度。质与量、确实与充分相统一，相辅相成，缺一不可。这涉及证明程度的自由把握。在实践中，经常出现认识、掌握上的分歧。这就需要协调，有时采用内部请示的方式，以求避免出现认识、掌握上的偏差，造成工作上的被动。所以，请示案件将在很长一段时间内都杜绝不了。 第四、证据证明程度的基本要求。我国证据标准要求确实充分，从理论上讲，要求是极高的，比英美法系证明标准要求都高，但实践中不易理解、掌握，且各执己见时常发生，相互推诿难免。在目前情况下，可考虑分级标准，不搞一律高标准：（1）高标准。凡对涉及罪与非罪的犯罪构成要件的证据，必须确实充分度要高，达到唯一性结果，特别是死刑案件，必须成铁案。（2）中标准。即对罪重罪轻，不涉及死刑的事实、情节，必须达到排除合理怀疑的标准，矛盾均已合理排除。（3）一般标准。即对一般量刑情节，轻重影响不大，或有利于被告人的情节，达到盖然性标准或优势证明标准（极大可能）（英美民事证明标准）以上即可。如被告人检举，通常没等被检举人判决后才确认为立功的。总之，基本事实、重要事实必须高标准，重要事实、情节应达到中标准，次要或有利于被告人的事实、情节达到盖然（极大可能）标准。 值得补充的是前面提到的自由度的把握，我的理解是，由于法律要求特别高，现实中又达不到，法官不得拒绝裁判，只得采用可变通的一种实用主义的分极标准，这里有立法不科学、理想化的问题，也有实际体制不顺，诉讼资源分配不合理的问题。自由是指各自的看法主张，有多少人就可能对同一自由把握的事物提出不同主张。从理论上很难深究。 一、审查起诉阶段审查判断证据怎么进行？ l、从证据的“合法性”来审查，主要审查证据是如何形成的、是由谁提供或收集的，收集的方法是否正确，证据的形成与收集是否受到主客观因素的影响。具体地说就是要审查有关人员是否出于不良动机，提供虚假的证据；有关人员是否因生理上、心理上、认识上、表达上等原因，提供了不实的陈述；侦查人员收取证据的手段是否正确、合法，固定保管证据的方法是否科学等。 2、从证据的“客观性”来审查，就是要审查判断证据所反映的事实与待证的案件事实是否存在着客观的内在联系，有什么样的联系，能证明案件中的什么问题，内容本身是否合理，有无矛盾，即证据的内容是否客观真实。 3、从案件各种证据的“关联性”来审查： 首先对同一的证据，要审查其所反映的内容前后是否一致，有无矛盾。如当事人就同一事实作过几次陈述、证人在几次询问中就相同的问题提供的证言，应当对他们前后所做的陈述、提供的证言联系起来进行分析研究，看其所反映的内容前后是否一致，有无矛盾，如有矛盾，就不能轻易采信，而应查明矛盾出现的原因。 其次，对案件中不同类证据的审查，也要结合起来进行综合审查判断，审查各个证据所证明的事实是否一致、协调，它们之间是否存在矛盾。就具体案件来说，要注意分析同案犯口供之间、不同证人的证言之间、犯罪嫌疑人的供述与辩解和被害人的陈述之间有无矛盾。 再次，对证据进行综合审查判断，还应当把案内所有的证据与案件事实联系起来。只有当证据审查到证据与证据之间，而且证据与案件事实之间都相互一致，才能就案件事实作出是否起诉、不起诉的结论性意见。 最后还应注意，证据是否充分，是进行综合审查判断时必须予以解决的问题，特别是完全依靠间接证据定案的，必须要形成完整的证明体系。 |
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