| 问题 | 在公司设立过程中用工，是否属于劳动关系 |
| 释义 | 视合同签订时的具体问题具体分析。签订劳动合同的企业应当具备法人资格，具有独立的民事权利能力和民事行为能力。公司在依法成立之前，不具备独立的民事权利能力和民事行为能力，不具备用工主体的适格性，无法与劳动者签订劳动合同，也不适用《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”也就是说只有经过相关行政审批程序，依法成立的企业才具备法人资格，才有与劳动者签定劳动合同的权利和义务。如果公司的发起人是“个人”时，双方之间的法律关系仅仅是发起人以个人名义雇用员工的“雇佣关系”，并不属于劳动法律关系。如果公司的发起人是一家具有劳动法主体资格的“用人单位”时，此时在公司筹建期间，公司的发起人则应当与劳动者建立劳动关系，有义务与其签订劳动合同，并缴纳社会保险。注意事项：用人单位与劳动者建立劳动关系时应注意以下事项1、应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;2、用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，3、不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。4、用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 在公司设立过程中发起人是否可以抽回出资 该问题与公司法关于有限公司成立的规定相关。首先应当确认公司是否已经成立。关于公司成立，各国法律规定中有自由成立主义、特许成立主义、核准成立主义和登记准则主义。一般而言，我国公司法对股份有限公司和有限责任公司的成立分别采取核准成立主义和登记准则主义。故应以此原则并根据《公司法》的相关规定来确认公司是否成立。其次，如果公司尚未成立，那么作为发起人仍处于公司成立过程之中。对此，《公司法》未作禁止性规定，又按公司法理论，发起人协议是被视为合伙协议的，而合伙人的退伙是法律所允许的，基于上述理由，应当认为在公司成立前是可以抽回出资的。而《公司法》第七条规定：“公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期”。而公司并未办理公司注册登记，也即没有公司营业执照，故公司可以在此时抽回资金。 发起人在设立公司过程中，对外签订的合同债务由谁来承担？ 发起人在设立公司过程中，对外签订的合同债务承担需要看是以谁的名义签订合同的。1、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可以请求由该发起人承担合同责任;公司成立后，由公司承担合同责任。2、发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后由公司承担合同责任。3、公司成立后，有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。风险提示：发起人以自己名义签订合同的注意事项：一、发起人为设立公司对外签订合同时，应首先明确在公司成立后，合同责任由发起人自己承担，还是由公司承担。如合同责任由其自己承担，应以其自己名义对外签订合同；如合同责任由公司承担，应以公司名义对外签订合同。二、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，即使公司成立后明确表示愿意承担合同责任，但选择权仍在合同的相对人，其可选择由发起人承担合同责任，而非公司承担合同责任。三、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，如公司成立后合同相对人希望由公司承担合同责任，则应要求公司对该合同予以确认，最好是由合同相对人、发起人、公司三方签署补充协议，明确由公司代替发起人享有合同权利、履行合同义务。 设立分公司是否属于公司分立合并 设立分公司不属于分立合并。其属于公司的分支机构。《公司法》规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。 非全日制用工劳动关系是什么 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。在非全日制用工的情况下，小时工资标准是用人单位按双方约定的工资标准支付给非全日制劳动者的工资，但不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。当地政府颁布的小时最低工资标准，含用人单位为其交纳的基本养老保险费和基本医疗保险费。支付工资周期最长不得超过十五日。【风险提示】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。《劳动合同法》第70条与第71条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 超过法定退休年龄用工是否可认定劳动关系 一般认定为劳务关系。在对超过法定退休年龄的人员与用人单位之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题上，主要有三种观点：第一种观点认为，双方之间系劳务关系。其法律依据为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条。同时，实践中，办理各种社会保险手续必须在60周岁以下，行政机关和仲裁机构对超过法定退休年龄的人员与用人单位之间的劳动关系普遍不认可。第二种观点认为，应按劳动关系处理。其主要依据是我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须有法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，凡是16周岁以上、具有劳动能力的人均享有劳动的权利。相关法律法规规定法定退休年龄，是为了保护劳动者的身心健康，从而规定劳动者和用人单位在劳动者达到法定退休年龄时，有终止劳动合同的权利，而不是禁止劳动者继续劳动。因此，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方之间符合劳动关系的法律特征，就应按照劳动关系处理。第三种观点认为，应当区别对待。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。亦即应将已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议按劳务关系处理;未享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生的争议，按劳动关系处理。实践中用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不论此类人员是否达到法定退休年龄，双方发生用工争议的，应按劳务关系处理。风险提示：提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。 该内容由 崔萍律师 和 律说律答 共创回答 |
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