| 问题 | 举证责任的性质具体是怎样的 |
| 释义 | 举证责任具有多重功能作用，正是举证责任的存在，使得当事人真切地感受到举证的压力，强有力地促使他们积极举证以打破事实真伪不明状态。因此，将举证责任引入各个审判程序阶段，发挥举证责任的法律机能，是完全必要的。但当事人对自己的主张，有责任提供证据。并不意味着，当事人对自己的主张提供不出证据时，就一定要承担败诉责任。故此，笔者认为，那些认为举证责任是当事人在民事诉讼活动中维护自己实体利益的一项权利的“权利说”和认为举证责任是当事人在民事诉讼活动中必须履行的义务的“义务说”，都是对举证责任的片面理解。笔者赞同“风险责任说”。“风险责任说”认为，负有举证责任的当事人在举不出证据时，承担败诉风险不是必然的，而只是一种可能。这种可能只有在当事人举不出证据，人民法院也收集不到证据的情况下才变为现实。举证责任是同一定的后果联系在一起的，对当事人来说，参与诉讼就是要承担举证责任，当举不出证据或提供的证据不能证明主张存在时，就有败诉的风险。“风险”一词的含义是指有产生不利后果的可能性，而不是必然性。因此，我国的民事诉讼法既规定了当事人举证责任，又规定了人民法院以职权调查取证。这一规定，事实上就是对当事人举证和人民法院查证的具体分工。因此，不能笼统地说当事人举不出证据就一定败诉，而只是一种风险，只有在当事人举不出证据而人民法院也无法收集到证据的情况下，才成为一种现实的风险，即败诉的后果。 一、股东代表诉讼由谁来举证？ 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条进一步规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 由此可见，我国民事诉讼中举证责任分配的基本原则是谁主张，谁举证，但是在股东代表诉讼中该规则的适用应得到修正，否则，可能造成股东代表诉讼制度的价值丧失。 在实务中，股东代表诉讼究竟如何分配举证责任，应由人民法院根据具体情况而定，当被告是公司内部人时，应当由被告承担举证责任；当被告是公司外部人时，仍然应坚持谁主张，谁举证的原则。 但是，人民法院可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条有关在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担的规定加以调整。 |
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