| 问题 | 征收是否属于不可抗力 |
| 释义 | 通说认为，如果拆迁是政府基于“公共利益的需要”而实施的，可以认定为不可抗力；反之，如果是一般的商事主体基于非公共利益的需要而实施的拆迁，则不能认定为不可抗力。不过，在我国目前乃至今后很长一段时期，处于政府导控下的土地流通市场，通常都是由政府主导的出于“公共利益”的拆迁，因此，司法实践中，一般都将政府拆迁认定为不可抗力。当然，对房屋所有人而言，即便是政府基于公共利益的需要而实施的拆迁也不当然构成不可抗力的免责理由。因为，通常政府在进行征地并实施拆迁之前，会经过一定的论证。并且，在作出征地决议之后，也有征地公告发布的期间，在此期间，拆迁人会就拆迁补偿安置的事项同被拆迁人进行协商，因此，这个期间一般不会太短。 一、如何认定不可抗力 （一）不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。在正常情况下，对于一般合同当事人来说，判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准，就是在某种具体情况下，一般理智正常的人能够预见到的，合同当事人就应预见到；如果对该种事件的预见需要有一定专门知识，那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的，则该合同的当事人就应该预见到。另一个标准是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平，教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。这两种标准，可以单独运用，但在多种情况下应结合使用。 （二）不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。 （三）不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。 （四）履行期间性。对某一个具体合同而言，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前，即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成这个合同的不可抗力事件。 构成一项合同的不可抗力事件，必须同时具备上述四个要件，缺一不可。 二、在不可抗力的适用上，有问题值得注意 （一）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定； （二）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款； （三）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。 （四）不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下列外：金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除；迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。 |
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