| 问题 | 商标保护的不同制度 |
| 释义 | 商标保护的不同制度 有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上;而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。 采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质 为什么要保护商标这一问题在几百年以前就已出现。在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请求。对这一问题的不同回答直接影响到商标法保护对象的确定，并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与商标使用的目的直接相关。几个世纪以前，当中世纪的行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之后，美国也出现了对商标案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进行欺骗的原因，因此，先使用人应该受到保护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”，.因此，应该注意，如今美国法院受理的“假冒诉讼”与英国法院受理的“假冒诉讼”有着不同的范围。)即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当竞争案件。被视为一种不正当竞争。)“使用”、“公平”以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这一命题之上的。 普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。.) 普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。.)但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。诉讼也成立;只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.) 当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”;“财产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调。“律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。”.)因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么 英国法院在许多判例中重申：“在商标上不存在任何财产”，普通法通过其假冒之诉保护的是借助于商标培育起来的商业信誉。款、第9条第款及第27条第款;日本《商标法》第1条、第25条。)作为一种受法律保护的财产权，商标权可以转让、订立使用许可合同。如英国《商标法》第24条规定了“注册商标的转让”，该条第1款规定，与处理其他个人财产或动产的方式一样，一个注册商标的所有权可以通过转让发生转移;这种转移可以与商业信誉一起进行，也可以独立地进行。该法第28～29条还对注册商标的许可作了比较详细的规定。在我国，《民法通则》和《商标法》对保护对象和商标权的性质作出了与上述国家类似的规定。 使用原则与注册原则的利弊比较 将使用原则和注册原则作一比较，两者各有利弊。这可以从权利成立的要素、权利的确定性及其空间效力范围，以及保护成本、保护的公平性及合理性等方面得到说明。 使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属;而注册原则则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原则”相结合确定商标权的归属。在前一种情形之下，“使用”与“先使用”是一种随意性很大并且不易判定的个体行为，缺乏能为社会广泛认知的特性。因此，基于这种行为而产生的商标权也同样具有不确定性，因先使用人的出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。这种权利的不确定性是使用原则的致命弱点。同时，由文字或图形等元素构成的商标不可能为某一特定的商标使用人进行实际的控制或占有，同一个商标可能被不同的使用人同时使用，这也为确立商标权的归属带来困难，往往导致在同一空间范围内存在相互冲突的商标权。并且，由于商标的实际使用往往局限于特定的地理区域，因此商标权的效力也限于实际使用该商标的地区。商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个特征。与之相反，在后一种情形之下，国家商标主管机关对商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种向全社会公开的行为。各国及地区的商标立法均规定了申请公告制度。如我国《商标法》第16条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”申请公告是依注册产生的商标权具有相对的可靠性和稳定性的制度保障。与注册原则相结合的申请在先原则又使得确定权利归属变得简便易行。而且，依注册原则产生的商标权具有更为广泛的空间效力范围。如依照我国《商标法》所获得的商标权在适用该法的整个法律秩序内即在祖国大陆地区有效。这样就排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在，既使商标权人享有真正意义上的专有权，又使消费者免于混淆的困扰，产业界则能事先获得有关受保护与不受保护的信息。因此，从权利成立的要素及权利的确定性及其空间效力范围的角度来看，注册原则显然优越于使用原则。 如前所述，以英国为代表的采用使用原则的法律制度通过其独特的诉讼形式假冒诉讼实现对商标使用者的保护，也就是说，商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众中享有贸易声誉的个案 证明。为了提供个案的证明，原告必须付出巨大的努力。对此，英国学者认为，尽管假冒诉讼有益于商标使用人，但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高成本相比，英国《商标法》为商标注册人所提供的侵权诉讼则要廉价得多。在侵权诉讼中，由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。在其他国家，商标注册人可以凭借法律赋予的禁止权排除他人对其商标的任何使用。上述两种诉讼成本的差别实际上折射出分别依据使用原则与注册原则所产生的权利的区别。有美国学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出：“实践中，财产概念常常依赖于商标注册证的支持，在不正当竞争的案件中常常缺乏‘所有权的证据’”。这可以从一个侧面说明上述问题。 然而，注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件，这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用，这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平，在客观上助长了危害不小的“商标抢注”现象。与此相反，使用原则在这方面却体现了其合理性。它容许在在先使用人和在后的诚实的使用人之间存在一种利益平衡。例如，“假冒诉讼”所关注的是贸易中实际存在商业信誉的事实，这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的诚实的使用人培育起来。因此，以商标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。 |
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