| 问题 | 贩卖假毒品构成犯罪吗？ |
| 释义 | 网友咨询：我贩卖假毒品，但我不知道他卖的毒品是不含毒品成分的，请问我的行为构成犯罪吗?如果犯罪是构成什么罪名?怎样判刑? 律师解答：您好，最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释中第十七条第一款规定：对以假毒品进行犯罪的定性，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。 不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。上诉案件中你不知道你贩卖的毒品是假的，因而构成贩卖毒品罪(未遂)。 【相关知识】 判定贩卖毒品罪的既遂，是否以毒品进入交易环节为准? 1、对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法不符合罪刑法定原则。 我国刑法总则针对犯罪行为的不同形态分别规定了犯罪预备、犯罪既遂、犯罪未遂和犯罪中止四种犯罪形态。所以，在犯罪行为既遂与未遂的认定上，应当严格依据刑法总则的有关规定进行。司法实践按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂的做法显然超越了我国刑法总则关于犯罪形态的明确规定，与罪刑法定原则的形式要求不符。 2、实践中对于可能判处既遂的，一般不考虑未遂，属于只考虑对毒品犯罪的严厉打击，不考虑毒品犯罪立法所保护的法益是否受到侵害。 未遂与既遂的区分，实质是行为对法益的侵犯程度之分，区分未遂与既遂的标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的，行为性质所决定的法益侵害结果。行为的既遂，必须考虑具体犯罪构成所设定的法益是否收到犯罪行为的现实侵害或者威胁，如果受到侵害或者威胁，则是犯罪的既遂，否则，只能成立未遂。 就贩卖毒品罪而言，只有毒品已经实现完成交付，才存在对社会管理秩序的现实侵害，也才存在对公众健康权利的潜在威胁。 3、对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求，违背保障人权的刑事诉讼法宗旨。 最高人民法院1994年颁布的《关于适用全国人民代表大会常务委员会关于禁毒决定的若干问题的解释》，以及最高人民法院2008年全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，对毒品犯罪案件在既遂与未遂认定上按照从严打击犯罪的要求，在刑事诉讼法未修改前，为严打毒品犯罪具有一定的现实合理性。 但是，2013年1月1日起正式实施的新刑事诉讼法的任务与功能不仅强调要依法惩罚犯罪，更重要的是保障人权。因此，在新形势下，保障人权就要区分贩卖毒品的具体情况，不能一概按照既遂处理。 一、故意伤害罪未遂三要件 刑法第二十三条规定的是犯罪未遂的特征与处罚原则。进行故意伤害未遂认定所具有的三个构成要件或特征也是与故意犯罪的其他停止形态相区分的标志： 第一，行为人已经着手实行犯罪，这与犯罪预备相区别；第二，犯罪未完成（未得逞）而停止下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的，这与犯罪中止相区别。 犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致的犯罪未能得逞，是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备与犯罪未遂区分的关键点。 所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的犯罪行为，如《刑法》第236条强奸罪的着手实施行为就是对被害妇女实施暴力、威胁等手段，以达到强行奸淫的目的。可以这样认为，犯罪预备行为是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其实现创造可能性；而犯罪实施行为则是要直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性。 从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。 犯罪未遂的类型有两对：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不能犯未遂（其中，不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂）。前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准，后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。 对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：一是以既遂犯的处罚为参照，二是适当从宽处罚，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 |
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