| 问题 | 刑法上认定紧急避险要点有哪些? |
| 释义 | 第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 【知识要点】 紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。分洪是紧急避险的适例。 1、正在发生现实危险 (1)、危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为。 (2)、危险的限定：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。 (3)、危险的现实性：客观存在的危险正在发生。 假想避险：客观上不存在现实危险，但行为人错误地认为存在现实的危险，进而实施避险行为的，是假想避险。对于假想避险，按照事实认识错误的原则处理。 2、出于不得已而损害另一法益 (1)、不得已：对于正在发生危险，没有其他合理的方法排出危险，只能损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。 (2)、损害另一法益：通常是指损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。 3、避险意图 【特别提示 】：为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。例如，脱逃犯为了逃避公安人员的追捕而侵入他人住宅，不能认定为紧急避险，而成立非法侵入住宅罪。 没有超过必要限度造成不应有的损害 4、司法考试观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。 【特别提示】： ①保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。例如，为防止森林火灾蔓延，根据具体情形，砍伐10米左右的树木制造隔离带即可，但行为人下令砍伐树木500米以制造隔离带。 ②不得已损害同等法益的，也不一定超过了必要限度。因为如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么，这种行为就没有实质利益，整体上没有法益侵犯，难以成立犯罪。 ③避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害。避险过当不是独立罪名，不能定“避险过当罪”，也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等。对于避险过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。 |
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