| 问题 | 最高额抵押贷款合同是否因为抵押物被法院查封而无效 |
| 释义 | （一）根据《民法典》规定，被查封的财产不得作为抵押物;但本案中抵押合同成立后，抵押物才被法院因另案原因查封，抵押合同不因抵押物被查封而无效。 （二）根据《民法典》规定，抵押物被查封，抵押权人的债权确定;乙银行在接到丙法院查封通知后于2008年12月发放的贷款不属于房产抵押的担保范围。 一、贷款抵押担保风险有哪些 （一）贷款抵押“优先权相对不优先”的风险。 抵押权是基于商业银行和借款人（或为借款人提供抵押担保的第三人）的合同约定而产生的担保物权，它在行使顺序上位于基于法律直接规定而产生的法定优先权之后。一旦法定优先权与抵押优先权在贷款案例中相遇，抵押优先权就相对不优先了，从而可能导致银行贷款债权在一定程度上甚至完全丧失担保物权的保障，即贷款债权被悬空。 （二）贷款抵押审查不力的风险。 《商业银行法》第36条规定商业银行有对抵押物的权属、价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查的法律义务，以确保抵押对贷款的保障功能能切实有效和充分地发挥。实践中银行贷款抵押审查业务操作问题众多，风险巨大。较突出的问题和风险主要有：一是权属错位悬空贷款债权；二是抵押物价值高估直接造成贷款风险；三是抵押权行使的可行性反比例地对贷款风险状况形成重大影响。 （三）签约与抵押登记的风险。 实践中，签约与抵押登记方面存在的突出风险主要有：一是贷款合同或抵押合同无效的风险；二是应登记而未登记或可不登记而未登记的风险；三是重复登记的风险；四是贷款借新还旧或贷款债权转让业务中的风险；五是房地产抵押中的“两证”风险。 （四）贷后抵押管理中的风险。 因抵押权是抵押标的物不转移占有的担保物权，有效设置抵押并发放贷款后，抵押物仍在抵押人的占有之下，抵押物实物存续形态、价值形态和抵押权权利维护等因素对抵押权的实际有效性和法律有效性影响甚大，抵押物管理因而面临大量风险。贷后抵押管理实务中面临的风险主要有：抵押人因信用与法制观念淡薄而随意处置抵押物的风险；抵押物灭失的风险；抵押时效丧失的风险；抵押被非法裁定为无效的风险；企业改制中“债权随资产走”原则和“除权期”规则适用的风险。 （五）抵押权行使的风险。《民法典》规定的抵押权行使的协议方式（与抵押人协议以抵押物折价受偿或以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿）和诉讼方式（协议不成时向法院提起诉讼）在实际操作中都可能遇到下述难题：一是设定抵押权时行使抵押权的可行性差导致抵押权难行使的风险；二是因情况变化致抵押权行使可行性变小或消失的风险；三是在抵押权行使致抵押物转化为“抵贷资产”过程中抵押物接收、管理和处置的风险。 二、债权优先受偿的顺序 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。如果当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准确定抵押顺序。 （2）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。 （3）抵押合同自签订之日起生效的，按照下列原则清偿：登记的优先于未登记的受偿；都登记的，按照登记的先后顺序清偿；均未登记的，按照债权比例清偿。 （4）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 《中华人民共和国民法典》第四百一十四条【数个抵押权的清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。 三、最高额抵押登记的法律风险 1.抵押登记机关要求使用登记机关制式合同文本。 实践中，在办理登记时，部分登记机关要求使用登记机关的制式文本，填写也得按照登记机关的要求，这往往会导致抵押合同的部分内容与我行同客户签订的合同内容不一致。如部分抵押登记机关在抵押合同中注明为最高额抵押，但在担保的债务最高额填写上仅填写了贷款的本金，且约定抵押权的有效期间。抵押权的有效期间是法定的，登记机关的此项约定当然无效，但其有关担保债务最高余额的约定则大大增加了我行的法律风险。 因此，为了更好的维护我行的权益，在办理最高额抵押登记时，应当首先建议登记机关在其抵押合同中载明最高额抵押的相关内容，包括在合同中表明为最高额抵押合同、债权确定期间、担保的债务最高余额等。而从抵押合同的总体效力来讲，最好办法是在登记机关的制式合同中约定本合同内容与银行《最高额抵押合同》（或《最高额担保个人借款合同》等）不一致时，以银行的《最高额抵押合同》（或《最高额担保个人借款合同》）为准的条款，以此来避免因两份合同约定不一致导致约定无效的后果。 2.登记主管部门要求对抵押物分摊登记。 在最高额抵押担保中，大多数客户往往采取以多套房地产设置最高额抵押担保，有些登记部门采取的方式是：每套房产均担保一定额度的债权，多套房产所担保的债权金额加起来等于《最高额抵押合同》中约定的担保的债权最高余额。这样产生的风险是，在资产处置过程中，即便其中一套房产的拍卖价款足以清偿所有贷款，但是法院只支持银行在该套房产所担保的额度内优先受偿。同时，分摊登记所引起的另一个不利后果是：导致《他项权利证书》上所载的债权金额加起来与《最高额抵押合同》中约定的担保的债权最高余额不一致情形的出现，即所有《他项权利证书》上所载的债权金额加起来大于或小于《最高额抵押合同》中约定的担保的债权最高余额。当《他项权利证书》中所载的债权金额小于《最高额抵押合同》中约定的担保的债权最高余额时，就可能出现部分债权脱保的风险。 3.关注顺位抵押问题。 法律规定抵押物价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。我行制式合同中已有约定未经抵押权人同意，抵押人不得对抵押物进行再抵押。但实践中，由于各种原因，有需要办理第二顺位抵押的情况，如在需重新办理最高额抵押权登记时，有些借款人因贷款金额大无法同时归还贷款，由于不能注销原抵押登记（因为原抵押登记项下所担保的主债权并未获得清偿，注销可能存在一段时间的脱保），又无法提供新的抵押物，此时就只能采取顺位抵押的操作模式。但该种操作模式需要登记部门的高度配合，有些县（市）的登记部门不同意办理第二顺位抵押，所以我们在采取这种方式时，必须咨询当地登记部门的做法。 顺位抵押的先后顺序主要以登记在先、时间在先的原则受偿，我行在发放抵押担保贷款时，如有他行第二顺位抵押，应避免因重新办理抵押登记导致受偿顺序由第一顺位变成第二顺位。 |
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