| 问题 | 关于非法经营同类营业罪的认定问题? |
| 释义 | 非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。根据本案事实，上诉人与前任包装公司的总经理李耀西及印刷厂副厂长陈民雄共同商量成立雄泰公司，并商定将印刷厂发给包装公司的加工业务，通过雄泰公司转发给包装公司。最后，在他们的共同操纵下，致使雄泰公司非法获利57万余元。根据刑法第一百六十五条对非法经营同类营业罪的规定，上诉人张某某伙同李耀西等人，利用上诉人为包装公司总经理的职务便利，非法经营与包装公司经营内容同类的业务，其行为已经构成该罪，并且属于共同犯罪（只不过被分别提起公诉）。 尽管如此，本案认定非法经营同类营业罪仍有特殊之处。因非法经营同类营业罪属于身份犯，而本案共同犯罪的特殊性在于，两名共犯中一个有身份，另一个无身份，而且是无身份者李耀西（包装公司前任总经理）指使、利用有身份者张某某（包装公司现任总经理）实施共同犯罪。从在犯罪过程中所起的作用以及非法获利的情况来看，李耀西更为积极主动，但若没有上诉人的总经理这一身份条件，不经上诉人同意，李耀西的犯罪目的也不可能达到，他们非法经营同类营业的行为也就无法完成。像这种无身份者与有身份者勾结，利用有身份者的职务便利实施共同犯罪的情形，是否与有身份者单独实施该罪同等定性，是有待司法实践解决的新问题。我们认为，根据刑法规定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪不同于个人单独犯罪，一是犯罪的主观故意是共同形成的，二是犯罪的行为和过程由犯罪主体分工协作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。正因如此，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成立共犯，即无身份者与有身份者共同构成无身份者个人不能单独成立的犯罪。 一、职务侵占多少构成犯罪？ （一）公司、企业人员受贿 公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予追诉，构成犯罪。 （二）对公司、企业人员行贿 为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予追诉，构成犯罪。 （三）非法经营同类营业 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予追诉，构成犯罪。 （四）为亲友非法牟利 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉，构成犯罪： 1、造成国家直接经济损失数额在十万元以上的； 2、致使有关单位停产、破产的； 3、造成恶劣影响的。 （五）职务侵占 司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉，构成犯罪。 （六）挪用资金 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉，构成犯罪： 1、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的； 2、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的； 3、挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。 |
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