| 问题 | 经营者使用对消费者不公平、不合理的格式条款,还有效力吗？ |
| 释义 | 《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。《消费者权益保护法》第二十六条第三款规定，格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。对于所列禁止性内容的条款，无论是以格式条款方式作出，还是以通知、声明、店堂告示等作出，只要包含对消费者不公平、不合理的内容，条款内容自始无效，对消费者不发生法律效力。需要注意的是，违反消费者权益保护法第二十六条第一款规定与违反第二款规定的法律后果不同，经营者违反第一款提示或者说明义务，仅是视为未履行告知和说明义务，所涉条款不构成合同内容，对消费者不发生法律效力，但消费者主张适用的除外，因此，性质上属于可撤销条款；而违反本条第二款，则是因直接违反法律的强制性规范，性质上属于自始无效条款。 如何理解禁止经营者使用对消费者不公平、不合理的格式条款? 具体而言，不公平、不合理的格式条款主要指经营者违背诚实信用原则单方制定的对消费者明显不利的条款，其范围可能涉及合同的缔结、变更、履行及合同的解释方法和争议的处理机制等各个环节。《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。消费者权益保护法立法过程中，有意见提出，实践中存在经营者利用格式条款并借助技术手段“绑架”消费者的情形，如某些智能手机内置消费者无法删除的恶意软件，该类软件在设计上隐藏强制交易条款，消费者必须点击同意，才能正常使用手机的通讯功能。2013年4月，工业和信息化部发布了《关于加强移动智能终端进网管理的通知》，要求移动智能手机生产企业不得在移动智能终端中预置具有以下性质的应用软件：一是未向用户明示并经用户同意，擅自收集、修改用户个人信息的；二是未向用户明示并经用户同意，擅自调用终端通信功能，造成流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果的。鉴于该类借助技术手段强制交易的情形多采用格式条款的方式进行，消费者权益保护法在有关格式条款的规定中特别增加了一项禁止性规范，规定经营者不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 经营者可以收集、使用消费者个人信息吗？应当遵循什么原则？ 《消费者权益保护法》第二十九条第一款规定，经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。需要把握以下几点：首先，经营者收集、使用消费者个人信息，应当以合法、正当、必要及消费者自愿为原则。具体就本款的规定，经营者在收集、使用消费者个人信息时，首先要遵循合法性原则，例如，不得干涉、盗用、假冒他人名称，未经许可不得以营利为目的使用他人肖像等。刑法第二百五十三条规定了国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员非法出售或者提供公民个人信息的刑事责任等。《关于加强网络信息保护的决定》对于网络服务提供者和其他企事业单位收集、使用公民个人身份的电子信息和个人隐私的电子信息的规则作了全面规定。其次，“正当、必要”的原则，主要指任何个人信息都必须采用合法、公平的手段收集，经营者收集信息应当与事先向消费者明示的使用目的相关，不得收集、使用与消费交易无关的其他信息，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。实行的是消费者自愿原则，即经营者收集、使用个人信息，必须事先明示其收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。个人信息的范围很广，既包括与个人私生活和人格尊严密切相关的一些敏感信息，如身体信息、病史、婚史等；又包括一些非敏感的个人信息，如浏览网页的记录、手机号码、消费记录等，敏感信息直接与个人隐私及人格尊严相关，因此，经营者在收集、使用消费者个人信息时必须事先明示其收集、使用目的、方式和范围，并取得消费者的同意。经营者在收集、使用消费者个人信息时，不得利用格式条款并借助技术手段强制消费者同意。实践中某些智能手机内置消费者无法删除的恶意软件，该类软件在设计上隐藏强制交易条款，消费者必须点击同意经营者对其个人信息的收集、使用才能使用手机的基本通讯功能，根据消费者权益保护法第二十六条的规定，经营者通过上述手段收集、使用消费者个人信息的行为，视为未经消费者同意，根据具体情节，经营者应当承担相应的法律责任。 怎么落实消费者对经营者的监督？ 经营者接受消费者监督有以下方式：一是听取消费者的意见。消费者购买、使用商品或者接受服务时遇到的问题，可以直接向经营者进行反映，也可以反映给消费者协会等消费者组织，再由消费者组织与经营者进行沟通。经营者对消费者或者消费者组织提出的各种意见，应当认真听取，对消费者提出的合法要求，要积极落实，对消费者提出的其他一些意见，也要耐心地进行解释说明。二是通过邀请消费者代表实地参观、组织座谈会等方式接受监督。经营者除了被动听取消费者意见之外，也应当主动创造条件接受消费者的监督。实践中，有的经营者改被动接受消费者监督为主动接受监督，并进行了积极的探索与尝试。例如，对消费者普遍担心的饭店后厨问题，有的餐厅经营者邀请消费者进行店内参观，全面展示厨房的设备、后厨及厨师的清洁卫生管理。又如，有的食品加工企业邀请消费者代表参观食品的整个生产流程，现场对消费者的询问作出解答。这些做法在一定程度上拓宽了消费者监督的途径和方式，有利于消费者行使监督权，也展示了企业的自信，使企业更加注重商品质量的提高，有利于消费者和经营者关系的良性健康发展。 经营者违法收集、使用消费者个人信息，应承担什么责任？ 经营者违反收集、使用消费者个人信息时应履行义务，经营者可能涉及相应的行政责任。根据《消费者权益保护法》第五十六条第九项的规定，可以由工商行政管理部门或者其他有关行政部门根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。根据《关于加强网络信息保护的决定》，对有违反本决定行为的，如以其他非法方式获取公民个人电子信息出售，或者非法向他人提供公民个人电子信息行为的，将依法给予警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证或者取消备案、关闭网站、禁止有关责任人员从事网络服务业务等处罚，记入社会信用档案并予以公布；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据刑法第二百五十三条的规定，国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。侵害他人民事权益的，依法承担民事责任。 消费合同中“消费者单方放弃服务余款不退”的格式条款有效吗？ 中华人民共和国消费者权益保护法第二十六条、第二、三款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”签订的服务协议虽然写明其“单方放弃服务，余款不退”，但该约定系由美容院预先打印拟定的格式条款，且该约定明显加重了消费者的责任，排除了消费者的权利，应属无效条款。但是，如果消费者没有证据证明其美容院有过错或违约行为，其单方导致协议无法继续履行的行为，属于违约，依法也应承担相应违约责任。 该内容由 陈春旭律师 和 律说律答 共创回答 |
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