| 释义 |
有以下情形建设工程施工合同无效；
1、承包人未取得建设工程施工单位资质或者超越资质等级；
2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，也就是通常说的“挂靠”；
3、必须招标的未进行招投标或中标无效；
4、违法分包；
5、转包。
一、工程转包和分包的区别
首先，转包和分包最大的不同是转包是非法的，是法律明确禁止的行为。违法分包为法律所禁止，但建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包是被法律所允许的。
其次，转包合同是总承包人和转承包人之间的合同；分包合同发生在总承包人与分包人之间的合同。再次，转包的对象是施工合同的全部工程；分包是发包合同中一部分。最后，转包建设施工合同是非法的，直接无效。但违法分包并不直接导致建设施工合同没有法律效力。承包人在建设工程竣工验收前取得相应的资质等级，当事人请求违法分包的合同按照无效合同处理的，法院不予支持。
二、实际施工人的认定
实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。实际施工人包括五类：(1)转包的承包人；(2)违法分包的承包人；(3)未取得建筑施工企业资质的承包人；(4)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；(5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。
三、自己没有建筑资质是否可以用别人的
自己没有建筑资质不可以用别人的。缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，这种行为在实务中常被称为挂靠行为。挂靠经营是当前建筑市场比较普遍的一种经营方式，是建筑市场不规范操作的突出表现。挂靠主要是指无相应资质的单位或个人，为厂规避法律禁止性规定，以各种形式借用有相应建筑资质的建筑企业法人的名义，从事工程建设的行为。
【本文关联的相关法律依据】
根据《建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。
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