| 问题 | 代驾司机有工牌、工服，就当然属于劳动关系吗? |
| 释义 | 不是。代驾关系，实质上就是代驾公司为代驾司机提供一个信息平台，承担的是信息传递作用。代驾司机什么时间接活，什么地点接活，什么时间休息，何时解约，完全自主决定，不受公司约束和管理。在收入方面，代驾司机直接向客户收取代驾费，其收入并非由公司支付报酬。与正常劳动关系下领取工资不同，此时的代驾司机还需向代驾公司支付信息服务费。至于代驾公司为赵先生提供的工牌、工服等，都不足以证明双方存在劳动关系。风险提示：一、主体适格是劳动关系认定的前提；二、从属性是判断劳动关系的关键，双方建立关系的合意也是重要考量因素；三、认定劳动关系中的举证责任：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。 保险员有合同、有底薪，符合劳动关系吗? 保险员与公司签订的保险代理合同，并非劳动合同。双方基于保险代理合同形成的是委托代理关系，即保险公司委托保险员在授权范围内代理保险业务，承担该行为产生的法律责任，保险员从事约定的代理行为，并在取得一定绩效时获得公司支付的代理费薪水。保险代理合同的订立，并不直接或间接地构成双方之间的劳动合同关系。风险提示：保险公司应当建立保险代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务的活动。保险代理机构、保险经纪人应当具备国务院保险监督管理机构规定的条 件，取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证、保险经纪业务许可证。 出租车司机与出租车公司之间的纠纷，是否属于劳动争议？ 出租车司机与出租车公司之间的纠纷，属于劳动争议。出租车司机与出租车公司之间是以出租车司机通过载客运营从顾客处收取车费后向出租车公司交纳固定金额的“份钱”，余额作为出租车司机报酬方式形成的关系。但是，由于出租车司机个人并不具有出租车的运营权，因此，无论是司机自有出租车挂靠在出租车公司名下运营，还是司机驾驶出租车公司的出租车运营，只有出租车公司才具有运营权，出租车公司对出租车司机的日常运营进行经营管理，因此，出租车司机和出租车公司之间形成劳动关系，双方发生的纠纷应属于劳动争议。风险提示：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法：(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。 在公司设立过程中用工，是否属于劳动关系 视合同签订时的具体问题具体分析。签订劳动合同的企业应当具备法人资格，具有独立的民事权利能力和民事行为能力。公司在依法成立之前，不具备独立的民事权利能力和民事行为能力，不具备用工主体的适格性，无法与劳动者签订劳动合同，也不适用《劳动合同法》的相关规定。《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”也就是说只有经过相关行政审批程序，依法成立的企业才具备法人资格，才有与劳动者签定劳动合同的权利和义务。如果公司的发起人是“个人”时，双方之间的法律关系仅仅是发起人以个人名义雇用员工的“雇佣关系”，并不属于劳动法律关系。如果公司的发起人是一家具有劳动法主体资格的“用人单位”时，此时在公司筹建期间，公司的发起人则应当与劳动者建立劳动关系，有义务与其签订劳动合同，并缴纳社会保险。注意事项：用人单位与劳动者建立劳动关系时应注意以下事项1、应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;2、用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，3、不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。4、用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 当然退伙有哪些情形 合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）个人丧失偿债能力；（三）作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（四）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（五）合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。风险提示：合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。 员工业余做兼职属于双重劳动关系吗 所谓兼职，是指劳动者与外单位存在提供劳动获取报酬的关系。从性质上来讲，兼职分为劳动关系和劳务关系。用人单位是否可以劳动者在外兼职为由解除劳动合同，首先要判断劳动者与外单位建立的是否为劳动关系。这主要看员工兼职的单位是否符合法律法规规定的主体资格，及该单位与劳动者是否存在管理与被管理的关系，劳动者提供的劳动是否构成所兼职单位的主要业务内容这三个方面。兼职可以分为三类：一类为劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务，即顾问式服务;第二类为劳动者定时向用人单位提供非正常全日制劳动;第三类为劳动者向用人单位提供全日制的劳动，即劳动者因为特殊情形的出现，与原单位保留劳动关系，但是不再提供劳动，因此，有时间和精力为第三方用人单位提供全日制的劳动。从劳动关系的特性来说，劳动关系的建立基础是用人单位通过购买劳动力，通过对整个劳动过程的管理来实现，即劳动关系的两个特点：建立基础是劳动力，实现过程是管理与被管理的过程。在这样的前提下，第一类情形中顾问式的兼职服务，建立的基础是服务而不是直接劳动力，在服务过程中劳动者存在自主性，不存在管理与被管理的关系，因此，这类兼职劳动者与用人单位之间缺乏建立劳动关系的基础，只能建立民事合同关系。对于第二类情形，包括三种情况：每天不超过4小时的非全日制用工;每天超过4小时不超过8小时的非正常全日制用工;每周周末或固定的时间两天左右的全日制用工。这类兼职人员与用人单位形成的是特殊的劳动关系，特殊点就在于工作时间，但是，无论怎么特殊其本质仍然属于劳动关系。对于第三类，劳动者尽管与原用人单位存在劳动关系，但是，却因特殊情形的出现，而为第三方用人单位提供全日制的劳动，与第三方当然建立劳动关系。风险提示：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。 该内容由 陆洋律师 和 律说律答 共创回答 |
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