| 问题 | 业务过失犯罪主观注意能力问题 |
| 释义 | 现实生活中，从事业务的人员之间，其业务水平和特殊注意能力，也是有差别的。有的可能实际能力高于业务活动所客观要求的注意能力，有的则可能实际水平明显低于业务活动所客观要求的注意能力。此种情况下如果发生危害社会的结果，如何解决从业人员的过失责任问题呢？对此，在外国刑法理论中往往用所谓专家模式和超越承担过失、无知犯罪等理论加以解释。依专家模式理论，在行为人的实际注意能力高于业务活动所客观要求的特殊注意能力时，认为业务活动仅要求行为人履行规章制度所规定的业务上的注意义务。因此，行为人只要保持依特殊注意能力（一般模式）所应为的一切注意即为履行了业务上的注意义务，除此之外，便不能对他提出过高的要求。依超越承担过失理论，当行为人超越个人注意能力而从事明知自己不能胜任的事务，以致发生危害结果时，仍应负超越承担责任。虽然行为人发生危害结果是确因特殊注意能力不够（因生理或心智上的缺陷，或受教育训练不足），欠缺从事某种特定业务活动所必须的知识和技能，但他明知自己的主观能力不足胜任该项工作，仍冒险承担超越其个人能力的事务，自应负过失责任，此为德日等国学者的见解。［］在原苏联，则是以无知犯罪的理论来解释从业人员冒险从业，以致造成危害结果的责任的。苏联学者认为，如果从业人员的注意能力不足胜任其业务工作的要求，以致发生危害结果，亦应负过失责任，只是这种过失既不同于疏忽大意，也不同于过于自信，而是属于无知犯罪。如何看待上述理论？我们认为，在业务过失犯罪主观注意能力的问题上，用专家模式理论解决实际注意能力高于业务本身所要求的特殊注意能力的责任问题不妥当的，因为这有可能放纵罪犯。实际上，专家模式的理论只不过是客观说的变种而已，它可以为我们考察行为人的注意能力提供一个重要参考标准，但最终起决定作用的还是业务行为人主观实际能力和当时当地的客观条件，只有依主观说的标准来考察业务行为人的能力，才能做到不枉不纵。故而，超越承担过失理论及无知犯罪理论所解释的现象，在各国原则上是成立的。因为无论哪个国家从事某些业务特别是某些具有危险性的业务，却必须取得管理机构的许可。而这种许可、审批，正是以行为人具备特殊的注意能力、特殊技能和专业知识为前提的。换言之，只有那些具备特定危险业务所要求的特殊技能和专门知识的人从事危险性业务才是许可的、合法的；而对于那些缺乏特殊技能与专业知识、未经许可，或者虽表现上经许可了，实际上并不具备应付特殊危险能力的人来说，实施该种危险业务本身就是违法的和被禁止的。行为人从事危险业务之前，根据自己的注意能力，应当预见自己的业务行为可能发生危害社会的结果，并且应当根据这种大体的预见作出不从事危险业务的选择。如果行为人背道而行，尽管他在从事业务活动过程中已经尽其所能，若发生了危害结果，仍应负过失责任。因为他从事业务活动的行为本身即已违反注意义务，并且主观上本有做出不从事该种业务活动的选择自由。对于这种情况，依我国刑法理论一般可以作为过于自信的过失犯罪处理。 |
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