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问题	商法学周报 No.69 公司法修法讨论（十二）
释义	【说明】     商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年9月18日集体学习的文章。     我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。     法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。     00 本期学习成果综述     今日学习的三篇文章主要公司法修改展开。公司法是我国社会主义市场经济的基础性法律，事关公司治理的规范化、法治化水平，影响着市场经济的高质量发展。在颁布实施近30年的时间节点，在我国进入新发展阶段、构建新发展格局的大背景下，公司法的修订提上日程。对于《公司法（修订草案）》相比现行公司法可能发生的一些重大变化，引发各学者热议：     学者刘俊海认为：建议《公司法》导入诚信原则和“控制权”概念，将“控股股东”易名为“控制股东”，确立控制权人对公司和全体股东的信托义务。     学者葛伟军认为：爬取数据如果牺牲公平价值，限制排除他人参与市场，则很难以技术创新否认竞争关系。     学者王玉认为：小股东的权益保障受到公司治理结构体系、 大股东权力滥用、 董事及高级管理人员私权行为等诸多原因的影响，本文对完善公司治理体系结构、保护中小股东权利中法律问题进行探讨。     01 论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任     【来源】《法学论坛》2022年第3期     【作者】陶虹任，中国人民大学法学院     【摘要】控制权是派生于股东资格的私权，更是公司治理之公器。控制权滥用侵害弱势股东权益，违反诚信原则和禁止权利滥用原则，构成侵权背信，应对受害股东承担赔偿责任。     要严格甄别股东直接损害与间接损害：前者由股东直接诉讼予以救济，后者属公司损害范畴，由公司直接诉讼或股东代表诉讼予以救济；若二者区分丧失必要性、正当性或可操作性，股东损害应被识别为直接损害。     确定股东损害的最佳度量衡是资产负债表中的股东权益。建议《公司法》赋予股东代表诉讼胜诉原告基于持股比例的胜诉利益分取请求权。     股东间接损害请求权随着股东资格走的原则并不绝对。建议裁判者在控制权滥用者恶意低价受让受害股东所持股权的情形下自动将前股东间接损害识别为直接损害，允许其提起股东直接诉讼。前股东就其直接损害享有的诉权不应被剥夺或限制。滥用控制权的控制权共同体成员要承担连带责任。控制权共同侵权源于公司治理失灵。公司兼具受害者和共同侵权者双重角色。公司对受害股东承担责任后可向控制权人求偿。建议《公司法》导入诚信原则和“控制权”概念，将“控股股东”易名为“控制股东”，确立控制权人对公司和全体股东的信托义务。     【学习心得】股东间接损害是指经由公司利益损害而被波及的股东财产损害。控制权人的侵权行为首先穿透公司利益保护层，然后传导至股东利益。侵占挪用和不公允关联交易不仅直接损害公司利益，也间接损害股东利益。     控制权人直接侵害弱势股东权利时，并不必然直接损害公司利益，因而股东直接损害并非经由公司损害而发生。例如通过欺诈或胁迫手段，以明显不合理低价从弱势股东之手受让股权的；借公司增资扩股之名，恶意稀释中小股东持股比例的；非法剥夺弱势股东的资格（如操纵股东会决议作出股东除名决议）的；滥用公司购并重组之机，强行将弱势股东投资的目标公司由盈利公司变为亏损公司的；伪造弱势股东签名、滥用公司公章或法定代表人签名擅自处分或盗卖弱势股东所持股权的；违反证券法规定的信息披露义务、侵害公众股东知情权、导致其在股票交易过程中遭受损害的；从事内幕交易、操纵市场等侵权行为、直接损害公众股东权益的。     02 《反法》视角下数据抓取行为的竞争关系认定     【来源】《网络空间安全》2022年第4期     【作者】陶虹任，天津财经大学     【摘要】[目的/意义]数据不正当竞争纠纷与日俱增，企业以爬虫技术非正当抓取数据，造成数据竞争秩序失衡，妨碍数据安全治理。现今，重读数字经济下的竞争关系于规制数据抓取有现实意义。     [方法/过程]分析数据不正当竞争司法案例，梳理审裁现状及相关理论，回应对数据竞争关系的误读，提出展望路径。     [结果/结论]（1）从市场实质效果、竞争利益增减方面理解竞争关系。（2）重新思考商业道德标准的内涵和适用范围。（3）将消费者权益、社会公共利益、经营者利益等作为认定要素。     【学习心得】在数字经济领域，经营者间的利益冲突更为明显。数据抓取行为可能会泄露某方的商业秘密，爬取方获得的部分数据是经营者集技术、智慧、经验于一体的独特成果，不仅损害对方潜在的竞争优势，也打击创新。竞争性损害表现之一，即抓取数据是否对经营者的服务、产品造成实质性替代效果，如用户依赖降低，访问量转移等。经营者对产品或服务已产生利益期待，而减少用户粘性、替代经营模式均不利于数据市场的有序竞争。可替代性效果能作为认定竞争关系之要素，有益于理解经营利益与竞争关系的联系。     商业道德不同于个人道德、公共道德，商人道德要求除了维系基本的底线外，还需考虑市场交易的利益权衡。但目前我国未形成统一的商业道德，而是以商业惯例作为公认的商业道德需遵循合理边界。以商业惯例、行业准则作为认定商业道德标准的做法，试图以具体的行业共识来弥补商业道德表述的不确定性，说明两者在一定范围内可以相互转化。     03 《公司法》视阈下完善中小股东权益保护措施的法律探讨     【来源】《法制博览》2021年8月     【作者】王玉，四川汇韬律师事务所     【摘要】《公司法》自颁布以来经过多次修订，赋予了公司章程更大的自治空间，对小股东权益保障的制度构架也逐渐搭建起来。本文仅针对大股东与中小股东之间的权利行使中存在的问题，结合《公司法》及司法实践，对完善公司治理体系结构、保护中小股东权利中法律问题进行探讨。     【学习心得】资本多数决原则是公司法的一个基本原则，资本多数使得大股东获得权力优势是正当的、合法的，以大股东的决策权作为公司的运营基础，理论上确实可以有利于公司的高效运行。但在实际情况中，大股东利用控制地位和在公司的实际支配权、影响力，操纵股东会、董事会影响公司决策和执行的现象也比较普遍，与小股东之间的利益形成冲突。例如，关联交易、资金占用、转移定价、利益输送等等，最终达到大股东利益最大化，损害小股东权益。     同时，大部分公司的董事会组成人员或高级管理人员直接由股东委派，股东按出资比例取得相关席位，这往往也使得董事会、管理层等执行机构掌握在大股东手中，从而全面影响公司的决策和运营。
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