| 问题 | 解析外资并购中主要反垄断立法制度的 |
| 释义 | 解析外资并购中主要反垄断立法制度的困境 我国现行外资并购主要反垄断立法制度尚存很多缺陷，处于难以突破的困境之中。 1市场准入制度方面的缺陷 第一，没有单独制定可操作性强的并购产业政策。从我国现行外资准入立法来看，我国没有采取新建投资与并购投资分别立法的模式，外资并购准入的领域与外商新建投资的产业政策相一致。依照《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条的规定，“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”换言之，只要是允许或鼓励新建式投资的产业，也就是允许和鼓励外资并购的产业，这种立法模式没有考虑到新建式投资和并购式投资对产业安全的不同影响，势必导致外资并购对我国产业安全产生更大的冲击。这是因为，新建式投资对民族经济和民族工业的威胁是通过市场竞争来体现的，是外国投资者在激烈的市场竞争中凭借其技术优势、资金优势、信息优势等挤垮国有企业和其他民族工业，以获取垄断优势，对国家经济安全的威胁是间接的;并购式投资则不同，外国投资者凭借其资金优势和技术优势直接并购境内非外商投资企业，虽然可以在一定程度上避免重复建设，但外资并购境内企业。是民族经济的直接退出和外资的直接进入，对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。随着我国加入WTO、经济全球化程度的不断深化，外资并购的来势更加迅猛，因此通过完善市场准入等相关立法维护产业安全和国家经济安全。防止并购式投资对民族工业的更大冲击已经成为当前一个 较为迫切的现实问题。 第二，市场准入制度过于宽松。根据最新修订的《外商投资产业指导目录》，鼓励类的目录共计255条，限制类的目录共计77条，在370多个产业目录中，中方控股或相对控股的产业实际仅为20余个，而允许外资独资的产业占整个产业目录的88%，其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开放领域。如此宽松的市场准入制度必将对我国的产业安全产生重大影响，甚至威胁到国家的产业安全乃至经济安全。 第三，现行立法缺乏关于间接并购的规定使市场准入制度形同虚设。外资利用间接并购方式即可规避市场准入制度对外资的限制。根据我国公司法、三资企业法以及《关于外商举办投资性公司的暂行规定》，我国对外资的界定采取国籍标准与资本控制标准相结合，使相关法律法规之间在界定“外资”上产生分歧。在实践中，有的外资为了规避市场准入制度，经常采取间接并购的方式达到其投资目的。间接并购主要有以下几种方式：外资先在国内设立控股子公司，再利用控股子公司的中国法人身份进行并购，2001年格林柯尔即采取这种方式入主科龙;并购中国公司的外资控股股东，从而取得对中国公司的控股权。由于股权转让是在两个外国公司之间进行，且有可能发生在境外，理论上不受我国法律的管辖，从而绕开我国外资市场准人的限制，如1998年韩国三星康宁对赛格三星的间接收购。其他间接并购方式还有融资MBO、股权托管、发行可转债、收购核心资产等。由于现行外资立法采取设立地主义，导致对外资间接并购规制缺位。 2并购新规的缺憾 2006年的并购新规虽然与以往的《外国投资者并购境内企业暂行规定》相比，以超过原规定一倍的篇幅，对外资并购的具体程序作了详细规定，“一方面对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查;另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对SPV的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定”，使得大部分的并购案有规可依，但同时，新规中也不可否认地存在着一些不足或不明晰之处，需要主管部门进一步明确规定： 第一，规定中语焉不详，概念模糊，缺乏明确性和可操作性。作为一个明智的中国人，相信谁都不会反对国家有关部门对那些直接影响国家经济安全的战略产业进行一定程度的外资监测和控制。但是，新规中对“究竟哪些产业影响国家经济安全”、“哪些产业算国家的战略产业”没有一个清楚的界定。比如，按照并购新规第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”很显然，这个规定中除了“商务部”这三个字以外几乎每一个名词都没有确切的定义，一定程度上影响新规的可操作性。并购新规的“模糊”概念也增加了外资企业的理解难度。如果商务部认定交易危害了国家安全，就有权终止交易。而并购当事人又很难评估交易的风险，因为新规没有规定商务部审查的程序和范围，也没有规定外资并购的审批权限和程序，显然缺乏一般行政法规所应具有的明确性。 |
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